VII-Verg 10/05

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 8.2.2005 (Az. VK 2 - 25 u. 26/04) aufgehoben, soweit die Vergabe-stelle (die Bezirksregierung Arnsberg) darin verpflichtet worden ist, das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen und bei andauernder Vergabeabsicht das Vergabeverfahren aufzu-heben. Der Antragsgegner wird angewiesen, der Antragstellerin im Verga-beverfahren "Verträge für die Unterbringung und Betreuung von A-sylbewerbern und Flüchtlingen in NRW" (Kennziffer 2004/S 140-120227) zu Los 1 (Zentrale Unterbringungseinrichtung Düren und Aufnahmeeinrichtung Flughafen Düsseldorf) gemäß ihrem Angebot vom 30. September 2004 den Zuschlag zu erteilen. Die Kosten des Verfahrens der Vergabekammer und des Be-schwerdeverfahrens werden dem Antragsgegner auferlegt. Der Antragsgegner hat die Auslagen der Antragstellerin im Verfah-ren der Vergabekammer, im Beschwerdeverfahren und im Verfah-ren nach § 118 Abs. 1 GWB zu tragen. Im Übrigen tragen die Verfahrensbeteiligten die ihnen entstandenen Auslagen selbst. Streitwert für das Verfahren der Vergabekammer und für das Be-schwerdeverfahren: bis 420.000 Euro (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) A. Die Antragstellerin wendet sich im Vergabeverfahren "Verträge für die Unterbringung und Betreuung von Asylbewerbern und Flüchtlingen in NRW" gegen die Entscheidung der Vergabekammer, wonach ihr Nachprüfungsantrag zurückgewiesen, das von ihr zu Los 1 (die zentrale Unterbringungseinrichtung Düren und Aufnahmeeinrichtung Flughafen Düsseldorf betreffend) eingereichte Angebot von der Wertung auszuschließen und das Vergabeverfahren bei fortbestehender Vergabeabsicht insgesamt aufzuheben ist. B. I. Richtiger Antragsgegner ist das Land Nordrhein-Westfalen. Dies ist von seinem Vertreter unter Hinweis auf § 6 der Verordnung der Landesregierung zur Durchführung des Asylverfahrensgesetzes vom 22.11.1994 (GVBl. NRW S. 1065) in Verbindung mit der Vertretungsordnung in der Fassung des Runderlasses des Innenministeriums vom 9.2.2000 im Senatstermin (unter Einreichung von Ablichtungen der genannten Bestimmungen) dargelegt worden. II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist begründet. Das Rechtsmittel war von vorneherein darauf angelegt, dass neben der Zurückweisung ihres Nachprüfungsantrags - inzident - der von der Vergabekammer verfügte Ausschluss des Angebots der Antragstellerin und die Aufhebung des Vergabeverfahrens im Beschwerdeverfahren überprüft werden sollte. Es handelt sich hierbei um Vorfragen, über die notwendig mit der Entscheidung über die Beschwerde zu befinden ist. Die ausdrückliche Erklärung der Antragstellerin, es sei mit dem Rechtsmittel auch der von der Vergabekammer angeordnete Ausschluss ihres Angebots sowie die Aufhebung des Vergabeverfahrens angegriffen (GA 82, 83), hat demnach im Rechtssinn eine lediglich klarstellende Funktion. a. Die Vergabekammer hat den Antragsgegner zu Unrecht angewiesen, das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen, weil ihm die in der Vergabebekanntmachung geforderte Bürgschaftserklärung nicht im Original (sondern lediglich in Fotokopie) beigefügt war. Die Vorlage einer Bürgschaftserklärung war vom Antragsgegner als Eignungsnachweis im Sinne von § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A gefordert worden. Die Bürgschaftserklärung musste jedoch nicht schon mit dem Angebot vorgelegt werden. Sie war erst auf Anforderung der Vergabestelle nachzureichen. Dies geht aus der von der Vergabestelle an mögliche Bieter gerichteten Angebotsaufforderung hervor, in der ausgeführt worden war: Der Auftraggeber behält sich vor, die Auftragserteilung von der Beibringung folgender Sicherheitsleistung(en) abhängig zu machen: Bürgschaft in Höhe von 50.000 Euro für die Zeit v. 1.7.2005 bis 30.9.2005 (s. Vergabebekanntmachung). Die Vergabestelle hat die Antragstellerin erst mit Schreiben vom 11.11.2004 aufgefordert, die Bürgschaftserklärung (im Original) vorzulegen. Dem ist die Antragstellerin durch Schreiben vom 23.11.2004 nachgekommen. b. Ist das Angebot der Antragstellerin danach ohne rechtliche Veranlassung ausgeschlossen worden, fehlt es im Nachprüfungsverfahren an einem rechtlichen Grund, den Antragsgegner zu einer Aufhebung des Vergabeverfahrens anzuweisen. Die Vergabekammer hat den Antragsgegner dahingehend nur verpflichtet, weil sie der Meinung war, das Vergabeverfahren habe kein den Ausschreibungsbedingungen entsprechendes Angebot hervorgebracht (Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 lit. a) und/oder d) VOL/A). Tatsächlich ist jedoch ein zuschlagsfähiges Angebot eingegangen, nämlich dasjenige der Antragstellerin. c. Das Angebot der Beigeladenen ist zwingend von der Wertung auszunehmen. Hierbei kann auf sich beruhen, ob ihr Angebot aus einem der von den Verfahrensbeteiligten erörterten Gründen von der Vergabestelle auszuschließen war (Fehlen einer sog. Insolvenzerklärung sowie Fehlen einer Gewerbeerlaubnis für die Ausübung eines mit dem Auftrag verbundenen Bewachungsgewerbes nach § 34 a GewO). Denn die Vergabekammer hat den Antragsgegner mit dem (nur) von der Antragstellerin angefochtenen Beschluss - und zwar ausdrücklich im Ausspruch - angewiesen, das Angebot der Beigeladenen (weil sie mit ihrem Angebot eine sog. Insolvenzerklärung nicht abgegeben hatte) von der Wertung auszuschließen. Diese Entscheidung ist bestandkräftig, da sie von der Beigeladenen (der hiervon betroffenen Antragstellerin zu 2 des erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahrens) nicht angegriffen worden ist. Das Beschwerdegericht ist aus prozessualen Gründen daran gehindert, die Entscheidung der Vergabekammer in diesem Punkt wiederaufzugreifen. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin stellt - wie die Vertreter des Antragsgegners und der Beigeladenen im Senatstermin allerdings ausgeführt haben - keineswegs ohne Weiteres die gesamte Entscheidung der Vergabekammer erneut zur Disposition. Der Ausspruch der Entscheidung der Vergabekammer ist teilbar. Soweit die Vergabekammer darin den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen verfügt hat, bleibt diese (Teil-) Entscheidung für das Beschwerdeverfahren gültig, weil sie von der dazu allein berufenen Beigeladenen nicht angefochten worden ist. d. Demnach ist die Entscheidung der Vergabekammer aufzuheben, soweit darin der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen und der Antragsgegner verpflichtet worden ist, ihr Angebot von einer Wertung auszuschließen und das Vergabeverfahren aufzuheben (sofern das Beschaffungsvorhaben fortbesteht). Darüber hinaus hat der Antragsgegner der Antragstellerin - antragsgemäß - den Zuschlag auf ihr Angebot zu Los 1 zu erteilen. Eine derartige Entscheidung kann von den Vergabenachprüfungsinstanzen zwar nur ausnahmsweise getroffen werden, nämlich dann, wenn unter Beachtung aller bestehenden Wertungsspielräume der Vergabestelle die Erteilung des Zuschlags an einen bestimmten Bieter die einzig rechtmäßige Entscheidung ist (vgl. Senat, Beschl. v. 10.5.2000, Az. Verg 5/00, NZBau 2000, 540, 542; Jaeger in Byok/Jaeger, Komm. zum Vergaberecht, 2. Aufl., § 123 GWB Rn. 1234 m.w.N.). Dies trifft im vorliegenden Fall zu. Der Antragsgegner verfügt über keine Handlungsalternativen. Eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 26 VOL/A scheidet aus, da die tatbestandlichen Voraussetzungen nicht vorliegen (siehe dazu auch oben unter b.). Der Antragsgegner hat insbesondere nicht nachvollziehbar vorgetragen, das Vergabeverfahren habe kein wirtschaftliches Ergebnis hervorgebracht (§ 26 Nr. 1 lit. c) VOL/A). Die Erklärung seines Vertreters im Senatstermin, der Markt gebe "mehr her", genügt hierfür nicht, denn die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen weichen im Preis nicht gravierend voneinander ab. Die vorhandene Abweichung belegt für sich allein betrachtet nicht die Unwirtschaftlichkeit eines Zuschlags auf das Angebot der Antragstellerin. Ebenso wenig ist vom Antragsgegner angekündigt worden, auf jeden Fall das Vergabeverfahren aus sachlichen Gründen aufheben zu wollen, die unter dem rechtlichen Gesichtspunkt der Abschlussfreiheit bei Verträgen zu respektieren sind. Die Kostenentscheidung beruht auf entsprechender Anwendung von § 91 ZPO. Die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 GWB sind gemäß der in der Hauptsache getroffenen Beschwerdeentscheidung zu verteilen. Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 50 Abs. 2 GKG.