VII-Verg 26/05

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 20. April 2005 (VK 6/05) zu verlängern, wird zurückgewiesen. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) I. Die Antragsgegnerin schrieb die Umgestaltung des Großspielfeldes einer Sportanlage zu einem Kunstrasenspielfeld im offenen Verfahren europaweit aus. Im Leistungsverzeichnis forderte sie in der Position 05.003 die Lieferung und den Einbau eines Kunststoffrasens, soweit von Bedeutung, wie folgt: Kunststoffrasen mit verfüllter Polschicht gemäß DIN V 18035-7, Belagstyp C, liefern und einbauen. Polmaterial: speziell modifiziertes Copolymer, UV- und wärmestabilisiert, 6 Stk. einzeln extrudierte Monofilamente, ca. 120 u Dicke, texturiert, Gesamt: ca. 8.400 dtex Trägermaterial: PP-Bändchengewebe, UV-stabil mit zusätzlich. PP-Stabilisierungsgewebe Rückenausstattung: Latex-Verfestigung, ca. 1000 g/m² Flächenbezogene Masse: ca. 2.250 g/m² Noppenschenkellänge über Grund: ca. 33 mm Noppenzahl: ca. 17.850/m² Stichzahl: ca. 17/10 cm/ Teilung: 3/3'' Gesamtdicke: ca. 28 mm... ... Für den angebotenen Kunststoffrasen ist für das Gesamtsystem mit elastischer Tragschicht gemäß DIN V 18 035-7, die Eignungsprüfung nach Abs. 5.5.1 mit Qualitätsüberwachung nach Abs. 5.6 entsprechend Überwachungsbestimmungen nach RAL-Dokumenten 1-10 o.glw. nachzuweisen... Im Submissionstermin lag das Angebot der Antragstellerin preislich an erster Stelle. Das Angebot der Beigeladenen nahm den zweiten Rang ein. Mit Schreiben vom 1.3.2005 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot u.a. wegen Abweichung des angebotenen Kunststoffrasens von den technischen Ausschreibungsanforderungen ausgeschlossen werde. Die dagegen erhobenen Rügen der Antragstellerin blieben ohne Erfolg. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt: Die Antragsgegnerin habe das Angebot der Antragstellerin zu Recht gemäß §§ 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b, 21 Nr. 1 Abs. 2 VOB/A ausgeschlossen. Der angebotene Kunststoffrasen "Ultra Grass Edel MPF 33 NDR" entspreche zwar dem geforderten Belagstyp C nach DIN V 18035-7, wie sich aus dem beigefügten Prüfzeugnis ergebe. Darüber hinaus offenbare das Prüfzeugnis jedoch verschiedene Abweichungen hinsichtlich der in Position 05.003 des Leistungsverzeichnisses geforderten Einzelwerte. Das Leistungsverzeichnis verstoße insoweit nicht gegen § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A. Eine wettbewerbsfeindliche Verengung des Angebotsmarktes sei nicht zu verzeichnen. Das Angebot der Antragstellerin sei auch nicht gemäß § 25 Nr. 4 VOB/A in Verbindung mit § 21 Nr. 2 VOB/A zu berücksichtigen. Die Antragsstellerin habe die Gleichwertigkeit der Abweichungen nicht nachgewiesen. Die beigefügten Prüfzeugnisse besagten nur, dass ihr Produkt der DIN V 18035-7 entspreche, nicht aber auch, dass die angebotene Dichte des Polmaterials und die Latex-Verfestigung zu den Anforderungen der Ausschreibung gleichwertig seien. Das Hauptangebot der Antragstellerin sei nicht als Nebenangebot gemäß § 25 Nr. 5 VOB/A zu werten. Nach Ziffer 5.2.3 der Angebotsaufforderung seien Nebenangebote nur unter der Voraussetzung der Abgabe eines Hauptangebotes zugelassen. Da zumindest das Angebot der Beigeladenen nicht auszuschließen sei, scheide eine Aufhebung der Ausschreibung unter Heranziehung des Gleichbehandlungsgrundsatzes aus. Auf die weiteren, von der Antragstellerin erhobenen Rügen komme es danach nicht mehr an. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde, mit der sie in erster Linie die Wertung ihres Angebots und den Zuschlag als Mindestbietende, hilfsweise die Aufhebung der Ausschreibung erstrebt. Daneben beantragt sie die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihres Rechtsmittels gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB. II. Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde bis zur Beschwerdeentscheidung zu verlängern, ist unbegründet. Die Suspensivwirkung der Beschwerde ist mangels Erfolgsaussicht nicht zu verlängern. Die Antragstellerin ist nicht in ihren Bieterrechten verletzt, weil ihr Angebot ausgeschlossen werden muss. Dies hat die Vergabekammer mit Recht ausgeführt. Die dagegen erhobenen Beschwerdeangriffe sind unbegründet. 1. Die Antragstellerin meint mit Bezug auf den Beschluss des Senats vom 15.12.2004, Verg 47/04, dass die Antragsgegnerin nur hinsichtlich der Einhaltung der DIN V 18035-7 ein sog. k.o. - Kriterium habe schaffen wollen. Denn nur insoweit habe sie in der Position 05.003 des Leistungsverzeichnisses den (unstreitig von der Antragstellerin erbrachten) Nachweis der Eignungsprüfung verlangt. Demgegenüber handele es sich bei den weiteren Einzeldaten der LV-Position 05.003 um technische Daten mit nur informellem Charakter. Dem ist nicht zu folgen. Dass im Leistungsverzeichnis zur Pos. 05.003 nur für die Einhaltung der DIN V 18035-7 ein Prüfnachweis verlangt wurde, bedeutete bei verständiger Würdigung nicht, dass die übrigen Vorgaben der Pos. 05.003 keine Verbindlichkeit haben sollten. Die Aufzählung jener Produktdaten im Leistungsverzeichnis besagte unmissverständlich, dass eine Leistung genau dieses Zuschnitts anzubieten war. Dass die Einzelwerte dem Technischen Datenblatt des Produkts Polythan - TE II entnommen waren, nimmt ihnen nicht den leistungsbeschreibenden Sinn. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass sie jeweils mit einem "ca."- Zusatz versehen waren. Letzteres eröffnete den Unternehmen nur gewisse Toleranzen, die das von der Antragstellerin angebotene Produkt jedoch weit verfehlte: Beim Polmaterial unterschritt es die geforderte Dichte um 41 %, bei der zur Rückenausstattung gehörenden Latexverfestigung um 15 %. Die Antragsgegnerin verhielt sich entgegen der Ansicht der Antragstellerin mithin nicht widersprüchlich, wenn sie einen genauen Abgleich der technischen Daten des ausgeschriebenen mit denjenigen des angebotenen Produktes vornahm und im Falle der Antragstellerin zu einem Angebotsauschluss gelangte. Sie war an ihre leistungsbeschreibenden Angaben gebunden und bei einer Nichteinhaltung zum Ausschluss des betreffenden (Haupt-) Angebotes verpflichtet. Davon durfte sie aus Gründen der Gleichbehandlung und Transparenz selbst dann nicht absehen, wenn das abweichende Produkt gleich- oder sogar höherwertig war. 2. Die hilfsweise verfolgte Aufhebung der Ausschreibung kann die Antragstellerin ebenfalls nicht erreichen. Das Aufstellen der technischen Anforderungen in Position 05.003 des Leistungsverzeichnisses ist vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Die Antragstellerin meint, die Festlegungsbefugnis des öffentlichen Auftraggebers hinsichtlich des Beschaffungsgegenstandes werde hier begrenzt durch die Verpflichtung, den vergaberechtlichen Grundsätzen des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung Rechnung zu tragen. Die Daten LV Position 05.003 liefen bei Annahme eines leistungsbeschreibenden Charakters auf ein bestimmtes Leitprodukt (Polythan - TE II) hinaus, was mangels sachlichen Grundes nicht zulässig gewesen sei. Zu Recht hat die Vergabekammer insoweit jedoch einen Verstoß gegen § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A verneint. Jene Vorschrift betrifft den Fall, dass die Leistungsbeschreibung "bestimmte Erzeugnisse" vorschreibt, was durch die Art der Leistung sachlich gerechtfertigt sein muss. Vorliegend eröffneten die "ca."- Zusätze der LV-Position 05.003 den Bietern aber Spielräume, namentlich Unternehmen, die den einzusetzenden Kunstrasen selbst herstellten. Zudem war die in der Leistungsbeschreibung vorgegebene Dicke der Kunstrasengarne (120 my) durch die Art der geforderten Leistung "sachlich gerechtfertigt". Eine dickere Faser mag, wie die Antragstellerin vorträgt, dem Angriff von Schuhwerk einen größeren Widerstand bieten. Jedoch bedeutet dies nicht, dass die dickere Faser deswegen nicht haltbarer wäre. Dass der Haltbarkeitsvorteil dadurch schrumpfte, dass die Faser durch die ebenfalls verlangte Einzelextrudierung bei der Herstellung gewissen mechanischen Einwirkungen ausgesetzt sei, während das Produkt der Antragstellerin "nur" einer thermischen Einwirkung unterliege, ist weder dargetan noch in der Sache selbst nahegelegt. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin den ihr im Rahmen des § 9 Nr. 5 Abs. 1 VOB/A zustehenden Beurteilungsspielraum bei der Abfassung der Leistungsbeschreibung in unvertretbarer Weise überschritten hätte. Ebenso wenig liegt eine Diskriminierung im Sinne des § 2 Nr. 2 VOB/A liegt vor. Unstreitig war das Produkt Polythan TE II für alle Bieter erhältlich. III. Eine Kostenentscheidung ist im Verfahren nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB nicht veranlasst.