I-16 W 52/08

Tenor Auf die sofortige Beschwerde des Klägers vom 12. September 2008 wird – unter Zurückweisung seiner Beschwerde im Übrigen - der Beschluss der 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Krefeld vom 12. August 2008 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: 1. Der Kläger wird ermächtigt, den nach dem Teilanerkenntnisurteil des Landgerichts Krefeld vom 03.07.2007 zu erteilenden Buchauszug durch einen von dem Kläger auszuwählenden, sein Vertrauen genießenden und zur Berufsverschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buchprüfer auf Kosten der Beklagten als Gesamtschuldner erstellen zu lassen. 2. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an den Kläger auf die Kosten, die durch die Erstellung des Buchauszuges gemäß Nr. 1 entstehen, einen Vorschuss in Höhe von € 26.000,- zu zahlen. 3. Den Beklagten wird aufgegeben, dem von dem Kläger beauftragten Wirtschaftsprüfer oder Buchprüfer Einsicht in die Geschäftsbücher und alle Unterlagen zur Verfügung zu stellen, soweit dies zur Erstellung des Buchauszuges gemäß Nr. 1 erforderlich ist. 4. Den Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen ihre Verpflichtung gemäß Nr. 3 ein Ordnungsgeld von bis zu € 50.000,- und ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht. Die Beschwerde der Beklagten vom 12.09.2008 wird zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens einschließlich des Beschwerdeverfahrens tra-gen der Kläger zu 12 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 88 %. Der Beschwerdewert beträgt € 76.000,-. Von einer Anordnung gemäß Nr. 1812 des KV zum GKG wird abgesehen. 1 G r ü n d e : 2 Die gemäß §§ 793, 887, 891 ZPO statthaften sofortigen Beschwerden des Klägers und der Beklagten sind zulässig, jedoch nur die Beschwerde des Klägers ist teilweise begründet, während die Beschwerden der Beklagten unbegründet sind. 3 I . 4 1. Der Antrag des Klägers vom 15.05.2008, ihn nach § 887 ZPO zu ermächtigen, die den Beklagten nach dem Teilanerkenntnisurteil des Landgerichts vom 03.07.2007 obliegende Leistung, einen Buchauszug zu erteilen, durch einen von dem Kläger zu beauftragenden Wirtschaftsprüfer vornehmen zu lassen, ist begründet. Diese Verpflichtung ist nicht durch Erfüllung erloschen. Entgegen der Meinung des Landgerichts haben die Beklagten ihre Verpflichtung zur Erteilung eines Buchauszuges auch nicht teilweise erfüllt: 5 Die Beklagten haben nicht dargelegt, ihrer Verpflichtung, einen Buchauszug gemäß dem Teilanerkenntnisurteil des Landgericht vom 03.07.2007 zu erteilen, nachgekommen zu sein. Wie der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 05.11.2004 – IXa ZB 32/04 (NJW 2005, S. 367, 369) entschieden hat, ist zwar der Schuldner auch im Zwangsvollstreckungsverfahren mit dem Erfüllungseinwand zu hören. Die Darlegungs- und Beweislast für die Erfüllung als eine ihm günstige Tatsache trägt jedoch der Schuldner. Dieser Darlegungslast haben die Beklagten nicht genügt. Der Buchauszug muss die geschäftlichen Vorfälle in einer klaren und in sich übersichtlichen Weise, jedoch nicht notwendig in tabellarischer Form darstellen (BGH, Urteile vom 21.03.2001 – VIII ZR 149/99, NJW 2001, 2333, 2336; Urteil vom 23.10.1981 – I ZR 171/79, Rz. 11 bei juris). Dementsprechend kommt die Ergänzung eines bereits erteilten Buchauszuges insbesondere dann in Betracht, wenn der erteilte Buchauszug bestimmte Teilbereiche wie bestimmte Zeiträume oder Bezirke brauchbar abdeckt und insoweit eine Teilerfüllung darstellt (Ebenroth/ Boujong/ Joost/Strohn/ Löwisch, Handelsgesetzbuch, 2. Auflage, § 87c Rz. 48, Baumbach/Hopt, HGB, 32. Auflage, § 87c Rz. 20, Emde, Abrechnung und Buchauszug als Informationsrechte des Handelsvertreters , MDR 2003, S. 1151, 1158). Weist jedoch der Buchauszug schwere Mängel auf, hat der Handelsvertreter den Anspruch auf Erteilung eines neuen Buchauszuges (BGH, Urteil vom 20.02.1964, BB 1964, S. 409; OLG Saarbrücken, Urteil vom 23.05.2001 – 1 U 760/00, Rz. 50 bei juris). So liegt der Fall hier. Der von den Beklagten erteilte Buchauszug ist so lückenhaft, dass dessen Ergänzung nicht mehr in einer Form möglich ist, die alle Geschäftsvorfälle noch in einer klaren und in sich übersichtlichen Weise darstellt. Der von den Beklagten zu erstellende Buchauszug muss grundsätzlich alle Angaben enthalten, die in dem rechtskräftigen Teilanerkenntnisurteil des Landgerichts vom 03.07.2007 aufgeführt werden. Dementsprechend fehlen in dem erteilten Buchauszug: 6 die Anschrift der Kunden . das Datum des Auftrags, jedenfalls in den Fällen, in den dieses nicht mit dem Rechnungsdatum übereinstimmt. Die Beklagten haben nicht behauptet, dies bei den von ihnen erteilten "Buchauszug" berücksichtigt zu haben (Bl. 120 GA). den Inhalt des Auftrags, jedenfalls in den Fällen, in denen dieser von dem Rechnungsinhalt abweicht. Ebenso das Lieferdatum in den Fällen, in denen dieses vom Rechnungsinhalt abweicht. Die Beklagten haben nicht substanziiert dargelegt, diese Fälle in ihrem "Buchauszug" dargestellt zu haben. Die pauschale Behauptung, dies getan zu haben, reicht nicht aus (Bl. 121 GA). Der Senat hat bei intensiverem Durchsehen des "Buchauszuges" solche Fälle nicht dargestellt gefunden. die Lieferkonditionen. Die Beklagten können angesichts ihrer rechtskräftigen Verurteilung nicht damit gehört werden, dass der Kläger eine solche Angabe nicht benötigt (Bl. 121 GA). das Datum der Zahlung und die Höhe des Betrags . Auch hier können die Beklagten wegen ihrer rechtskräftigen Verurteilung nicht mit ihrer Behauptung gehört werden, diese Angaben seien für die Berechnung des Provisionsanspruchs irrelevant (Bl. 121 GA). Angaben zu bestellten, aber nicht gelieferten Teilen und Gründe ihrer Nichtauslieferung . Mit der pauschalen Behauptung der Beklagten, diese wenigen Ausnahmefällen in dem "Buchauszug" berücksichtigt zu haben, genügen sie nicht ihrer Darlegungslast. Der Senat hat auch bei intensiver Durchsicht des "Buchauszuges" einen solchen Fall nicht dargestellt gefunden. 7 Maßgeblich begründet die Unbrauchbarkeit des "Buchauszuges" insbesondere der vorgenannte Umstand, dass in ihm sämtliche Daten zu den Zahlungen der Kunden fehlen, da die Beklagten, wie der Abrechnungsmonat Juli 2006 (Aktenordner Z2) zeigt, Nichtzahlungen der Kunden zum Anlass genommen haben, die dem Kläger gutgeschriebenen Provisionen zu stornieren. Der Buchauszug soll den Kläger gerade in die Lage versetzen, die Berechtigung solcher Provisionsstornierungen zu überprüfen. 8 Entgegen der Meinung des Landgerichts ist allerdings nicht die Behandlung der Retouren zu beanstanden. Wie die Durchsicht des "Buchauszuges" ergeben hat, sind die Retouren in den monatlichen Aufstellungen der Geschäftsvorfälle eingerechnet und entsprechende Belege beigefügt, aus denen sich der Grund der Retour ergibt (s. z.B. Monat Juni 2006 in dem Aktenordner der Anlage Z 2). Ferner ist auch nicht zu beanstanden, dass der "Buchauszug" keine Angaben zu Auftragsbestätigungen enthält, da die Beklagten unwidersprochen vorgetragen haben, keine Auftragsbestätigungen zu schreiben. 9 Insgesamt verhält es sich jedoch so, dass die fehlenden Angaben, insbesondere zu den Zahlungsdaten, in den vorhandenen "Buchauszug" nicht mehr in einer solchen Weise eingefügt werden können, dass dieser dann noch in einer klaren und in sich übersichtlichen Weise alle Geschäftsvorfälle mit allen erforderlichen Angaben darstellt. 10 2. Der Antrag des Klägers, ihm einen Kostenvorschuss in Höhe von € 40.000,- zu zahlen, ist nur in Höhe von € 26.000,- begründet. 11 Die Beklagten sind gemäß § 887 Abs. 2 ZPO verpflichtet, dem Kläger einen Kostenvorschuss von € 26.000,- für die Erstellung des Buchauszuges zu zahlen. Das Gericht hat den Kostenaufwand für die Vornahme der Handlungen, zu denen der Gläubiger gemäß § 887 Abs. 1 ZPO ermächtigt wird, nach billigem Ermessen zu schätzen (BGH, Urteil vom 08.10.1992 – VII ZR 272/90, NJW 1993, S. 1394, 1395). Für die Erstellung von Buchauszug ist grundsätzlich ein Wirtschaftsprüfer als geeignete Person anzusehen (Baumbach/Hopt, HGB, 33. Auflage, § 87c Rz. 12). Für Wirtschaftsprüfer gibt es anders als für Steuerberater oder Rechtsanwälte keine Gebühren- oder Honorarverordnung (vgl. § 55 WiPrO). Angesichts der umfassenden Qualifikation eines Wirtschaftsprüfers erscheint es angemessen, bei der Abschätzung des Kostenaufwandes von dem maximalen Stundensatz in Höhe von netto € 92,- auszugehen, den § 13 der Steuerberatergebührenverordnung für Zeitgebühren vorsieht. Hinsichtlich des Zeitaufwandes ist zu berücksichtigen, dass eine stichprobenhafte Auszählung der Monate März und Oktober 2004, Mai und November 2005 sowie August und November 2006 eine durchschnittliche Anzahl von 24 Geschäftsvorfällen pro Monat ergab. Den durchschnittlichen zeitlichen Aufwand für die Prüfung und eines Geschäfts entsprechend den Anforderungen des Teilurteils vom 26.02.2008 schätzt der Senat wie der Kläger auf 15 min. Darin eingerechnet ist anteilig die Zeit, die der Wirtschaftsprüfer vorab benötigt, um sich mit der Buchführung des Beklagten vertraut zu machen und den Buchauszug zu konzipieren. Anzumerken ist an dieser Stelle, dass sich der Buchauszug nur auf alle dem Unternehmer im Zeitpunkt der Erstellung des Buchauszuges verfügbaren schriftlichen Unterlagen (Buchhaltung, Rechnungen, Lieferscheine, usw.) erstreckt (BGH, Urteil vom 21.O3.2001 - VIII ZR 149/99, NJW 2001, S. 2333, 2334). Es ergibt sich demnach ein geschätzter Kostenaufwand von abgerundet € 26.000,-, wie nachfolgende Berechnung zeigt: 12 Geschäftsvorfälle Monate Minuten Gesamtzeit Stundensatz Vergütung 24 48 15 17280 92,00 € 26.496,00 € 13 Unbeschadet bleibt das Recht des Klägers, einen weiteren Vorschuss zu verlangen, wenn der jetzige Vorschuss doch nicht ausreichen sollte, um die erforderlichen Kosten abzudecken. 14 Der Antrag des Klägers zu 3. ist teilweise begründet, weil die begehrten Anordnungen zur Durchführung der Ermächtigung gemäß dem Antrag zu 1. erforderlich sind. Der Schuldner hat die für die Durchführung der Ermächtigung gebotene Duldung aufzubringen (OLG Köln, Beschluss vom 12.09.2001 – 19 W 21/01, Rz. 34 bei juris). Allerdings war nicht auszusprechen, dass die Beklagten Zutritt zu ihren Geschäftsräumen zu gewähren haben, weil es nicht zwingend erforderlich ist, dass sie dort Einsicht in ihre Buchhaltungsunterlagen gewähren. Ebenso wenig sind die Beklagten verpflichtet, dem Kläger für die Ersatzvornahme Hilfskräfte oder Räumlichkeiten zur Verfügung zu stellen Der Antrag auf Androhung des Zwangsmittels ist begründet. Dem Gläubiger steht ein Wahlrecht zu, ob er gemäß § 890 ZPO oder gemäß § 892 ZPO die notwendige Duldung der Ersatzvornahme durch den Schuldner sicherstellt (Zöller-Stöber, 24. Auflage, § 892 Rz. 1). 15 II. 16 Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass die Beklagten mit ihrem Beschwerdeantrag, den Antrag des Klägers vom 15.05.2008 ganz abzuweisen, nicht durchdringen. 17 III . 18 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 100 Abs. 4 ZPO. 19 Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf §§ 3, 5 ZPO, wobei für den Antrag zu 1. und 2. jeweils € 36.000,- und für die Anträge zu 3. und 4. sind jeweils € 2000,- angesetzt worden sind. 20 Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 574 Abs. 2 und 3 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts. 21 R… Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht B… Richter am Oberlandesgericht Dr. S… Richter am Oberlandesgericht