VII-Verg 34/09

Tenor Die sofortigen Beschwerden der Antragstellerin und der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Düsseldorf vom 09. September 2009 (VK – 27/2009 – L) werden zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen zu 1/5 die Antragstellerin und zu 4/5 die Antragsgegnerin. 1 (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) 2 I. 3 Die Antragsgegnerin schrieb Bauleistungen europaweit aus. Sie hatte intern den Wert der Leistungen auf höchstens 1,5 Mio. € geschätzt, die Bekanntmachung enthält aber keinen geschätzten Auftragswert. Die Antragstellerin gab ein Angebot ab, welches – ebenso wie die übrigen Angebote – mit einer Summe erheblich unter dem Schwellenwert endete. Die Antragstellerin rügte das Fehlen einer Urkalkulation bei einem anderen Bieter sowie die Berücksichtigung eines bei dem Submissionstermin nicht vorliegenden Angebots. Dies wies die Antragsgegnerin zurück. Die Antragsgegnerin teilte der Antragstellerin schließlich mit, der Auftrag werde "nach Ablauf der Sperrfrist gemäß §§ 101a, b GWB" einem anderen – namentlich benannten – Unternehmen erteilt werden. Die Antragstellerin reichte daraufhin einen Nachprüfungsantrag unter Wiederholung ihrer Rügen ein, den sie nach Hinweis der – nunmehr anwaltlich beratenen - Antragsgegnerin auf die Unterschreitung des maßgeblichen Schwellenwertes zurücknahm. 4 Die Vergabekammer hat daraufhin folgenden Beschluss erlassen: 5 1. Das Nachprüfungsverfahren ist durch Rücknahme des Antrages erledigt. 6 2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer. 7 3. Die Antragstellerin trägt die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung aufgewendeten Kosten der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin trägt ihre Kosten selbst. 8 4. Die Hinzuziehung von anwaltlichem Beistand war für die Antragsgegnerin zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung nicht notwendig. 9 5. … 10 Dagegen wendet sich die Antragstellerin. Sie meint, wenn schon die Antragsgegnerin ursprünglich nicht erkannt habe, dass der Schwellenwert nicht erreicht werde, so könne dies erst recht nicht zu ihren Lasten gehen. Sie stellt den Antrag, 11 den angegriffenen Beschluss im Hinblick auf Nr. 2 dahingehend abzuändern, dass die Antragsgegnerin die Kosten des Vergabenachprüfungsverfahrens zu tragen hat. 12 Nach Hinweis meint sie, der Antrag beziehe sich sachgerechterweise auch auf Nr. 3 des Beschlusses. 13 Die Antragsgegnerin tritt dem entgegen und meint, es lägen keine Gründe für die Verweigerung der Erstattung von Rechtsanwaltskosten vor. Sie habe keine Erfahrungen im Vergaberecht und habe von daher nicht erkannt, dass der Schwellenwert nicht erreicht worden sei. 14 II. 15 Beide Beschwerden haben keinen Erfolg. Dabei kann dahin gestellt bleiben, ob auf das Nachprüfungsverfahren gemäß § 131 Abs. 8 GWB n.F. noch die bis zum Inkrafttreten des Vergaberechtsmodernisierungsgesetzes geltende Fassung (weil das Vergabeverfahren bereits mit der Vorinformation am 12. August 2008 begonnen hat) oder die Neufassung gilt (weil das Vergabeverfahren erst später mit der Absendung des Bekanntmachungsschreibens im Mai 2009 begann, so das OLG Naumburg, Beschluss vom 08.10.2009 – 1 Verg 9/09). 16 1. Zur Beschwerde der Antragstellerin 17 a) Die Beschwerde der Antragstellerin ergreift lediglich Nr. 2 des angegriffenen Beschlusses. Der Wortlaut des Antrages ist eindeutig. Auch aus seiner Begründung ergibt sich nicht eindeutig, dass auch Nr. 3 angegriffen werden soll. § 128 Abs. 3 und Abs. 4 GWB (sowohl alter als auch neuer Fassung) trennen eindeutig zwischen den Kosten der Vergabekammer und den eigenen Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten. Die Kostentragung läuft auch nicht zwangsläufig "parallel". Nach § 128 Abs. 3 S. 5 GWB n.F. erfolgt die Entscheidung darüber, wer bei Rücknahme des Nachprüfungsantrages die Kosten der Vergabekammer trägt, nach billigem Ermessen. Demgegenüber sieht zumindest der Wortlaut des § 128 Abs. 4 S. 3 GWB n.F. bei Antragsrücknahme ohne Ausnahme eine Verpflichtung des Antragstellers zur Tragung der Kosten der Gegenseite bei Antragsrücknahme vor. Summa (in jurisPK Vergaberecht, § 128 GWB Rdnrn. 31.8, 32.5, 32.6, 32.8 und 32.9) schließt aus dem unterschiedlichen Wortlaut sowie der Gesetzesgeschichte, dass bei einer Antragsrücknahme eine Billigkeitsentscheidung nicht stattfinden könne. Ob das zutrifft, kann offen bleiben, jedenfalls kann von daher aus der Erwähnung von Billigkeitsgründen nicht darauf geschlossen werden, die Antragstellerin habe – über den Wortlaut des Antrages hinaus – auch die auf § 128 Abs. 4 S. 3 GWB n.F. beruhende Entscheidung der Vergabekammer angreifen wollen. 18 Der Schriftsatz der Antragstellerin vom 17.11.2009 ist – auch als Anschlussbeschwerde – verspätet (entsprechend § 524 Abs. 2 Satz 2 ZPO). 19 b) Nr. 2 des Beschlusses der Vergabekammer ist in der Sache nicht zu beanstanden. 20 Dabei kann offen bleiben, ob bei einer Antragsrücknahme § 128 Abs. 1 GWB a.F. die analoge Anwendung von § 155 Abs. 4 oder § 156 VwGO zuließ; dagegen könnte die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. zuletzt Beschluss vom 24.03.2009 – X ZB 29/08) sprechen, wonach § 128 GWB bei Antragsrücknahme grundsätzlich abschließend ist. Jedenfalls liegen keine Gründe – auch nicht solche im Sinne des § 128 Abs. 3 S. 5 GWB n.F. – für eine abweichende Kostentragung vor. 21 Unabhängig von der Frage der Erreichung des Schwellenwertes war der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin aus Sachgründen zurückzuweisen. Ihre Rüge, die Fa. Rheiner Stahlbau habe keine Urkalkulation vorgelegt, ist bereits deswegen unbegründet, weil sie eine solche nicht vorlegen musste. Nach Nr. 4 der "Aufforderung zur Abgabe eines Angebots" war eine Aufgliederung der Einheitspreise nach Formblatt 223 nur auf Verlangen der Vergabestelle (nicht mit dem Angebot) abzugeben. Dementsprechend enthält Bl. 1, auf dem die einzureichenden Unterlagen angekreuzt sind, das Formblatt 223 nicht. Nr. 3.3 der "Bewerbungsbedingungen" unterscheidet ausdrücklich zwischen Erklärungen und Angaben, die bereits mit dem Angebot zu machen sind, und solchen, die nur auf Verlangen zu machen sind. 3.2.1 lit. g) der "Weiteren Besonderen Vertragsbedingungen" lässt nicht eindeutig das Gegenteil erkennen. 22 2. Zur Beschwerde der Antragsgegnerin 23 Auch die Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. 24 Zu Recht hat die Vergabekammer davon abgesehen, die Notwendigkeit einer Hinzuziehung von Verfahrensbevollmächtigten festzustellen. Die Berechnung und Feststellung des Schwellenwertes ist – schon im Hinblick auf das einzuschlagende Vergabeverfahren – Sache der Vergabestelle. Sie muss jedem Vergabeverfahren vorausgehen. Sie ist damit im Sinne der Rechtsprechung des Senats (vgl. NZBau 2000, 486; Beschluss vom 16.04.2007 – VII-Verg 55/06) - auftragsbezogen. Damit scheidet auch von vornherein eine Berechnung der – fiktiven – Kosten der Beauftragung der Rechtsabteilung des Konzerns aus. 25 3. 26 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO analog bzw. auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. 27 Der Streitwert beträgt 2.500,00 € . 28 Dicks Schüttpelz Frister