VII-Verg 38/09

Tenor Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 09. September 2009 (VK 3-163/09) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB trägt die Antragstellerin. 1 (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) 2 I. 3 Die Antragsgegnerin schrieb öffentlich eine Rahmenvereinbarung über ausbildungsbegleitende Hilfen, sozialpädagogische Begleitung bei Berufsvorbereitung, sozialpädagogische Begleitung während einer durch Qualifizierungszuschuss geförderten Beschäftigung und organisatorischer Unterstützung bei betrieblicher Berufsausbildung und Berufsausbildungsvorbereitung/Ausbildungsmanagement mit einer Vertragslaufzeit von zwei Jahren (mit einer Verlängerungsoption der Antragsgegnerin um zwei weitere Jahre) aus. In den Verdingungsunterlagen hieß es unter "D.3.3 Erklärung zur Zuverlässigkeit/Gesetzestreue" u.a. 4 c) Ich verpflichte mich, im Auftragsfall die in meinem Unternehmen eingesetzten Arbeitnehmer nicht unter den für sie jeweils geltenden Mindestentgelt-Regelungen auf der Grundlage des Arbeitnehmer-Entsendegesetzes (AEntG) zu entlohnen und alle weiteren aus dem AEntG folgenden Pflichten eines Arbeitgebers zur Gewährung von Arbeitsbedingungen zu erfüllen. 5 Die Vertragsbedingungen sahen in § 5 Abs. 2 einen Festpreis vor, wobei gemäß § 22 Abs. 5 eine Anhebung des Monatspreises je Teilnehmerplatz entsprechend der jahres- 6 durchschnittlichen Veränderungsrate 2009 des Verbraucherpreisindexes erfolgte; entsprechendes galt für den Optionszeitraum. 7 Ein für allgemein verbindlich erklärter Tarifvertrag für die Aus- und Weiterbildungsdienstleistungen besteht derzeit nicht. Allerdings war im Bundesanzeiger Nr. 87 vom 18. Juni 2009 ein Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages vom 12. Mai 2009 zwischen der Zweckgemeinschaft von Mitgliedsunternehmen des Bundesverbandes der Träger beruflicher Bildung, ver.di und der Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft veröffentlicht. Der Tarifausschuss hat dem Antrag auf Allgemeinverbindlicherklärung jedoch nicht zugestimmt. 8 Die Antragstellerin rügte die oben genannte Erklärung als vergaberechtswidrig. Sie gab allerdings fristgerecht ein Angebot unter Unterzeichnung der geforderten Erklärung ab. Nachdem die Antragsgegnerin die Rüge zurückwies und der Antragstellerin mittteilte, dass ihr Angebot nicht das Wirtschaftlichste sei, hat letztere ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet. Sie hat geltend gemacht, die Erklärung unter D.3.3 enthalte eine unzulässige Tariftreueklausel, welche auch nach § 97 Abs. 4 S. 2 GWB n.F. nicht gerechtfertigt sei, zudem sei ihr ein unzumutbares Risiko aufgebürdet worden, dem die Antragsgegnerin durch eine Preisanpassungsklausel oder ein Sonderkündigungsrecht hätte Rechnung tragen müssen. Sie hat beantragt, 9 1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zu versetzen und es dabei den Bietern zu ermöglichen, ein Angebot 10 a) ohne Berücksichtigung der Tariftreueforderung abzugeben, 11 b) hilfsweise für den Fall der Beibehaltung der Tariftreueforderung mit der Einschränkung einer Preisanpassungsklausel oder eines Sonderkündigungsrechts für den Auftragnehmer für den Fall, das für den Auftragnehmer künftig eine Mindestentgelt-Regelung auf der Grundlage des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) gilt, abzugeben, 12 2. weiter hilfsweise, die Ausschreibung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Vergabekammer zu wiederholen. 13 Die Antragsgegnerin hat beantragt, 14 den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. 15 Sie hat darauf verwiesen, es handele sich nur um eine Erklärung, die sowieso geltenden zwingenden Vorschriften einzuhalten (vgl. § 97 Abs. 4 S. 1 GWB n.F.). Auch ein ungewöhnliches Wagnis liege nicht vor. 16 Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Es handele sich um eine deklaratorische Erklärung des Bieters, die zwingenden Rechtsvorschriften einzu-halten. Auch bei einer Streichung der Klausel hätte sich für die Bieter nichts geändert. 17 Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde. Sie ist weiterhin der Auffassung, es handele sich um eine konstitutive Tariftreueregelung, die unzulässig sei. Ihr sei auch wegen des erheblichen Personalkostenanteils an den Gesamtkosten ein ungewöhnliches Wagnis auferlegt worden. Sie beantragt daher, 18 unter Aufhebung des Beschlusses der 3. Vergabekammer des Bundes vom 09. September 2009 (VK 3-163/09) 19 1. die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Vergabeverfahren in den Stand vor Angebotsabgabe zu versetzen und es dabei den Bietern zu ermöglichen, ein Angebot 20 a) ohne Berücksichtigung der Tariftreueforderung abzugeben, 21 b) hilfsweise für den Fall der Beibehaltung der Tariftreueforderung mit der Einschränkung einer Preisanpassungsklausel oder eines Sonderkündigungsrechts für den Auftragnehmer für den Fall, das für den Auftragnehmer künftig eine Mindestentgelt-Regelung auf der Grundlage des Arbeitnehmerentsendegesetzes (AEntG) gilt, abzugeben, 22 2. weiter hilfsweise, die Ausschreibung unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der angerufenen Gerichts. 23 Die Antragsgegnerin beantragt, 24 die Beschwerde zurückzuweisen. 25 Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung als richtig. 26 Die Beigeladene beantragt, 27 die Beschwerde zurückzuweisen. 28 Sie verteidigt gleichfalls die angefochtene Entscheidung und verweist darauf, die Antragsgegnerin habe ihr nach Ablauf der Beschwerdefrist in Unkenntnis der zwischenzeitlich beim Senat eingelegten, der Antragsgegnerin aber noch nicht übermittelten sofortigen Beschwerde wirksam den Auftrag erteilt. 29 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze sowie auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung verwiesen. 30 II. 31 Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. 32 1. 33 Die Vergabekammer hat zutreffend festgestellt, dass gemäß § 131 Abs. 8 GWB i.d.F. des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts vom 20. April 2009 (BGBl. I S. 790) die Vorschriften des GWB in der durch dieses Gesetz geänderten Fassung (zukünftig GWB n.F.) anzuwenden sind. 34 2. 35 Der Nachprüfungsantrag hat sich allerdings nicht durch Zuschlagserteilung erledigt. Wie der Senat bereits im Beschluss vom 05. Oktober 2009 dargelegt hat, folgt er – für das Ergebnis nicht tragend – nicht der vom OLG Naumburg in zwei veröffentlichen Beschlüssen vertretenen Auffassung, ein von dem Auftraggeber nach Ablauf der Beschwerdefrist mangels rechtzeitiger unmittelbarer Zusendung der Beschwerdeschrift gemäß § 117 Abs. 4 GWB erteilter Auftrag sei wirksam. 36 3. 37 Durch die Erklärung gemäß D.3.3 lit. c) droht der Antragstellerin kein Nachteil, es sind daher auch keine Maßnahmen nach § 114 Abs. 1 GWB notwendig. 38 a) Allerdings ist nicht ganz unzweifelhaft, ob die Antragsgegnerin von den Bietern die Abgabe einer derartigen – wie noch näher auszuführen sein wird, rein deklaratorischen - Erklärung verlangen durfte. 39 Art. 27 Abs. 2 UA 1 der Richtlinie 2004/17/EG (zukünftig VKR) – welche nicht in nationales Recht umgesetzt worden ist - sieht zwar vor, dass ein "öffentlicher Auftraggeber … von den Bietern … eines Vergabeverfahrens die Angabe, dass sie bei der Ausarbeitung ihres Angebotes den Verpflichtungen aus den am Ort der Leistungserbringung geltenden Vorschriften über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen Rechnung getragen haben", verlangen kann. Dies ist aber nur dann möglich, wenn der öffentliche Auftraggeber die Auskünfte nach Abs. 1 erteilt hat, also die Stelle bezeichnet hat, unter der der Bieter die "erforderlichen Auskünfte über ihre … Verpflichtungen erhalten, die sich aus den Vorschriften über Arbeitsschutz und Arbeitsbedingungen ergeben können, die in dem Mitgliedstaat, in der Region oder an dem Ort gelten, an dem die Leistungen zu erbringen sind, und die während der Ausführung des Auftrags auf die … erbrachten Dienstleistungen anzuwenden sind." Damit sollen sich die Bieter (zu denen auch ausländische Unternehmen ohne nähere Kenntnis der betreffenden Vorschriften gehören können) vor Abgabe einer Erklärung genaue Informationen über die zwingenden Arbeitsbedingungen verschaffen können. Dieser Anforderung ist die Antragsgegnerin nicht nachgekommen. Sie hat keine Stelle benannt, die derartige Auskünfte erteilt, noch hat sie – was nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift ausreichen würde – die Auskünfte selbst erteilt: Die Antragsgegnerin hat nämlich weder die Pflichten nach dem AEntG benannt noch mitgeteilt, ob und mit welchem Inhalt für allgemein verbindlich erklärte Tarifverträge bestehen. Insoweit rechtfertigt Abs. 2 UA 1 inhaltlich nicht Erklärungen des Bieters, sich zukünftig an die zwingenden Arbeitsbedingungen halten zu wollen. 40 § 21 Abs. 3 AEntG nennt lediglich Erklärungen des Bieters, "dass die Voraussetzungen für einen Ausschluss nach Absatz 1 nicht vorliegen", dass er also entweder wegen eines Verstoßes gegen das AEntG mit einer Geldbuße von wenigstens 2.500 € belegt worden ist oder er unzweifelhaft einen derartigen Verstoß begangen hat. Auch das deckt inhaltlich die verlangte Erklärung ersichtlich nicht ab. 41 Ob der öffentliche Auftraggeber trotz dieser speziellen Vorschriften, die Erklärungen an bestimmte Voraussetzungen knüpfen oder bestimmte Inhalte vorschreiben, eine allgemeine Erklärung der Bieter zur Einhaltung zwingender Arbeitsbedingungen verlangen kann, ist danach nicht selbstverständlich, bedarf aber keiner Entscheidung. 42 Die Antragstellerin ist nämlich durch die Erklärung nicht beschwert (dazu nachfolgend unter b) und c)). 43 b) Die Antragstellerin hat die Erklärung unterzeichnet und mit ihrem Angebot bei der Antragsgegnerin abgegeben. Es drohen ihr mithin keine Nachteile, die möglicherweise bei Fehlen einer unterzeichneten Erklärung hätten eintreten können (z.B. Ausschluss nach § 25 Nr. 1 Abs. 2 lit. a) VOL/A). 44 c) Auch inhaltlich ist die Antragstellerin nicht beschwert. Sie hat sich lediglich zu dem verpflichtet, was zu dem sie kraft Gesetzes zu tun sowieso verpflichtet war. Die Vergabekammer hat zutreffend darauf hingewiesen, dass sich für die Antragstellerin durch eine Streichung der Klausel nichts ändern würde. Auch dann müsste nämlich die Antragstellerin nach den Vorschriften des AEntG die in einem für allgemein verbindlich erklärten Tarifvertrag enthaltenen Mindestarbeitsbedingungen einhalten. 45 Entgegen der Auffassung der Antragstellerin enthält die Klausel nicht zusätzliche Anforderungen im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 2 GWB n.F. bzw. Art. 26 VKR. Sie hat die Bieter nicht dazu verpflichtet, für eine Allgemeinverbindlicherklärung angemeldete und zu diesem Zweck veröffentlichte Tarifverträge vor und ungeachtet einer fehlenden Allgemeinverbindlicherklärung anzuwenden. Dafür gibt der Wortlaut der Erklärung nichts her. Die Erklärung verwies lediglich auf die Pflichten nach dem AEntG, ohne Tarifverträge allgemein oder gar einen bestimmten Tarifvertrag zu erwähnen oder die Anerkennung einer umstrittenen Allgemeinverbindlicherklärung zu verlangen. Dies unterscheidet die Erklärung von denjenigen Klauseln, die bisher von Entscheidungen des Senats (die sich im Übrigen auf die frühere Rechtslage bezogen) betroffen waren (vgl. Beschlüsse vom 05.05.2008 – VII-Verg 5/08; vom 22.12.2008 – VII-Verg 48/08; vom 29.04.2009 – VII-Verg 76/08; vom 29.09.2009 – VII-Verg 18/09). Auch die Tatsache, dass ein Tarifvertrag geschlossen und zwecks möglicher Allgemeinverbindlicherklärung veröffentlicht worden ist, ändert daran nichts; das gilt um so mehr, als die Klausel nicht auf den fraglichen Auftrag zugeschnitten war, es sich vielmehr um eine von der Antragsgegnerin vorgesehene Standarderklärung handelte. 46 Die Vergabekammer hat in ihrem Beschluss zurecht darauf hingewiesen, dass Erklärungen zur Einhaltung der Verpflichtungen nach dem AEntG die "Gesetzestreue" im Sinne des § 97 Abs. 4 S. 1 GWB n.F. betreffen (vgl. auch BT-Dr. 16/10117 S. 16: "Hierzu zählt die Zuverlässigkeit, die davon ausgeht, das alle Unternehmen die deutschen Gesetze einhalten. Dazu zählen auch die für allgemein verbindlich erklärten Tarifverträge …"; BTDr. 16/11428 S. 33 zum Begriff "gesetzestreu": "Zu den von allen Unternehmen einzuhaltenden Regeln gehören auch für allgemeinverbindlich erklärten Tarifverträge. Auch wenn dies keine formellen Gesetze sind, so sind es doch allgemeinverbindliche gesetzesähnliche Rechtsakte, denen sich kein Unternehmen entziehen darf"). Der Senat hat im Übrigen bereits in seinem Beschluss vom 05.05.2008 (VII-Verg 5/08) zur früheren Rechtslage darauf hingewiesen, dass bloße Hinweise auf die Rechtslage nach dem AEntG denkbar seien. Derartige Hinweise sind – wie bereits dargelegt - zudem in Art. 27 Abs. 1 VKR vorgesehen. 47 Auf die Frage, ob und inwieweit darüberhinaus gehende Verpflichtungen zur Einhaltung bestimmter – nicht für allgemeinverbindlich erklärter – Tarifverträge nach § 97 Abs. 4 S. 2 oder 3 GWB n.F. zulässig sind (vgl. zur Diskussion Kirch/Leinemann, VergabeR 2009, 414), kommt es danach nicht mehr an. 48 3. 49 Den Bietern wurde auch nicht ein ungewöhnliches Wagnis im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A dadurch aufgebürdet, dass unklar war, ob und gegebenenfalls wann ein Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt werden würde, ohne dass dem durch Preisanpassungs- oder Kündigungsklauseln zugunsten der Bieter Rechnung getragen wurde. 50 Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 07. September 2003 (VII-Verg 26/03; s. auch OLG Naumburg, VergabeR 2009, 486) darauf hingewiesen, dass vertragstypischerweise das Leistungs- und Erfüllungsrisiko der Auftragnehmer trage; ihm sei allgemeinen Vertragsrecht das Risiko zugewiesen, die versprochene Leistung erfüllen und über die gesamte Vertragslaufzeit kostendeckend erbringen zu können. Es fällt mithin auch in seinen Risikobereich, wenn bei einem unverändert bleibenden Leistungsgegenstand seine Kosten aufgrund veränderter gesetzlicher oder wirtschaftlicher Rahmenbedingungen steigen, so dass er die Vertragsleistung mit einem erhöhten Kostenaufwand erbringen muss. Diese Risiken muss der Bieter von vornherein einkalkulieren. Die Antragsgegnerin war daher nicht gehalten, den Bietern für den Fall von Kostensteigerungen Sonderkündigungsrechte einzuräumen. 51 Ein Anspruch auf die Vereinbarung einer Preisgleitklausel nach § 15 Nr. 2 VOL/A bestand gleichfalls nicht. Es kann offen bleiben, ob es sich bei dem ausgeschriebenen Vertrag um einen längerfristigen Auftrag im Sinne der Vorschrift handelt. Es stand im Ermessen der Auftraggeberin, von der Möglichkeit Gebrauch zu machen oder nicht (vgl. Marx, in Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 15 Rdnr. 21; OLG Naumburg, a.a.O.). Insbesondere oblag es zunächst ihrer Entscheidung, ob sie Verträge zu Festpreisen (mit der Gefahr, dass die Bieter Kostensteigerungsrisiken von Anfang an einpreisten) oder mit Preisgleitklauseln (was den Bietern die Möglichkeit bot, die anfänglichen Preise niedriger zu kalkulieren, vgl. BGH NJW 2009, 2051 Rdnr. 23; BGH NJW 2008, 2172 Rdnr. 14) ausschrieb. Die Antragsgegnerin hat sich entschieden, keine Preisgleitklauseln der von der Antragstellerin begehrten Art vereinbaren zu wollen. 52 Diese Entscheidung, die vom Senat nur auf Ermessensfehler hin überprüft werden kann, ist nicht zu beanstanden. Dabei ist darauf hinzuweisen, dass nach § 15 Nr. 1 VOL/A Festpreisverträge die Regel sind und auch das Preisklauselgesetz derartigen Klauseln in Verträgen, die nicht länger als 10 Jahre dauern (§ 3), zurückhaltend gegenüber steht. Nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 PreisklauselG wären im vorliegenden Fall nur Lohngleitklauseln zulässig gewesen (die Wirksamkeit der in § 22 Abs. 5 des Vertrages vorgesehenen Preisgleitklausel entsprechend dem Verbraucherpreisindex ist danach fraglich). Die Auftraggeberin musste aber auch von dieser Möglichkeit keinen Gebrauch machen, und zwar auch dann nicht, wenn man berücksichtigt, dass die Lohnkosten einen erheblichen Anteil der Gesamtkosten ausmachen. Abgesehen davon, dass die Antragsgegnerin zur Entwicklung einer Anpassungsformel zunächst diesen – durchschnittlichen oder unternehmensindividuellen – Anteil hätte ermitteln müssen, war die zu erwartende Lohnentwicklung über maximal vier Jahre, die der Vertrag höchstens dauern konnte, überschaubar. Die Antragstellerin macht Gegenteiliges auch nur wegen der besonderen Situation der möglichen erstmaligen Einführung eines Mindestentgelts nach dem AEntG geltend. Ziel des Gesetzes ist nach § 1 die Gewährleistung "angemessener" Mindestarbeitsbedingungen. Von der Einführung können daher nur Bieter betroffen sein, die bisher – jedenfalls nach Auffassung der Tarifvertragsparteien und des Bundesministeriums – bisher "unangemessene" Löhne gezahlt haben. Sowohl die Tatsache, dass der Gesetzgeber die Weiterbildungsbranche in § 4 AEntG erwähnt hatte, als auch die Anmeldung eines diesbezüglichen Tarifvertrages waren bekannt. Unklar war nur, ob und gegebenenfalls wann der Tarifvertrag für allgemeinverbindlich erklärt werden würde. Die damit verbundenen Risiken sind abschätzbar. 53 Auf die Tatsache, dass die Antragstellerin zwar allgemein behauptet hat, bei Allgemeinverbindlicherklärung des angemeldeten Tarifvertrages die von ihr bezahlten Vergütungen erheblich anheben zu müssen, die diesbezüglichen Unterlagen aber nur der Vergabekammer zugänglich gemacht hat (§ 111 GWB sieht den Schutz von Betriebsgeheimnissen lediglich gegenüber Beigeladenen vor), kommt es danach nicht an. 54 III. 55 Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 S. 2, 1. Alt. GWB. Zu den von der Antragstellerin zu tragenden Kosten gehören auch die notwendigen außergerichtlichen Aufwendungen der Beigeladenen, die sich – anders als im Verfahren vor der Vergabekammer – mit dem Begehren der Antragstellerin widerstreitenden Anträgen an dem Verfahren beteiligt hat. 56 Der Streitwert beträgt 120.000 €, § 50 Abs. 2 GWB. 57 Dicks Schüttpelz Frister