II-8 UF 177/09

Tenor Der Beschluss des Amtsgerichts Wesel vom 15.10.2009 wird auf die Beschwerde der Antragsgegnerin aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten des Beschwer-deverfahrens, an das Amtsgericht zurückverwiesen. Beschwerdewert: 3.000 €. 1 Die nach § 621e ZPO statthafte, form- und fristgemäß eingelegte Beschwerde der Antragsgegnerin hat den aus dem Tenor ersichtlichen vorläufigen Erfolg. 2 1) 3 Auf das Beschwerdeverfahren sind gemäß Art 111 Abs. 1 Satz 1 des Gesetzes zur Reform des Verfahrens in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG-RG) die bis zum Inkrafttreten des FGG-RG am 01.09.2009 geltenden Verfahrensvorschriften anzuwenden, weil das erstinstanzliche Verfahren vor dem 01.09.2009 eingeleitet wurde. 4 Das Beschwerdeverfahren, das nach dem 01.09.2009 eingeleitet wurde, ist kein selbständiges Verfahren i.S. des Absatzes 2 der Übergangsvorschrift. Zwar kann der missverständlich formulierte Wortlaut des Absatzes 2 so verstanden werden, dass das mit einer Endentscheidung abgeschlossene erstinstanzliche Verfahren und das Beschwerdeverfahren als zwei selbständige Verfahren i.S. der Übergangsvorschrift anzusehen sind, was in der Literatur auch vertreten wird (Prütting/Helms-Prütting, FamFG, Art 111 FGG-RG, Rn, 5, Geimer, FamRB 2009, 386). 5 Diese Auffassung missachtet jedoch nicht nur den erklärten Willen des Gesetzgebers, sondern ist auch aus gesetzessystematischen Erwägungen nicht haltbar. 6 Aus der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 16/6308, S. 359) ist der klare Wille des Gesetzgebers ersichtlich, die Anwendung des Art 111 Abs. 1 FGG-RG einheitlich auf die Durchführung eines Verfahrens in allen Instanzen zu erstrecken, so dass bei allen erstinstanzlich nach bisherigem Recht eingeleiteten Verfahren auch die Durchführung des Rechtsmittelverfahrens nach dem bisher geltenden Recht erfolgen soll. Dieser gesetzgeberische Wille bestand fort, als die Absätze 2 - 5 auf Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses (BT – Drucksache 16/11903) durch das Gesetz zur Strukturreform des Versorgungsausgleichs (VAStrRefG) vom 3.4.2009 (BGBl. I, S. 700) nachträglich in die Übergangsvorschrift eingefügt wurden. Durch Absatz 2 sollte nach der Begründung des Rechtsausschusses lediglich klargestellt werden, dass in Bestandsverfahren wie Betreuung, Vormundschaft oder Beistandschaft jeder selbständige Verfahrensgegenstand, der mit einer durch Beschluss (§ 38 FamFG) zu erlassenden Endentscheidung zu erledigen ist, ein neues, selbständiges Verfahren begründet (BT – Drucksache 16/11903, Seite 61). 7 Eine weitergehende Abweichung von der ursprünglichen Konzeption der Übergangsvorschrift war jedoch nicht beabsichtigt. 8 Das Fortbestehen des ursprünglichen gesetzgeberischen Willens wird auch bestätigt durch Art 9 des Gesetzes zur Modernisierung von Verfahren im anwaltlichen und notariellen Berufsrecht, zur Errichtung einer Schlichtungsstelle der Rechtsanwaltschaft sowie zur Änderung sonstiger Vorschriften vom 30.7.2009 (BGBl. I, S. 2449), durch den der Ausschluss der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 26 Nr. 9 Satz 1 EGZPO) um zehn Jahre verlängert wurde. Diese Vorschrift setzt nämlich die Fortgeltung des bisherigen Verfahrensrechts, u.a. § 621e Abs. 2 ZPO a.F., in der zweiten Instanz voraus und ordnet sie für die dritte Instanz an. 9 Eine andere, vom Willen des Gesetzgebers abweichende Auslegung verbietet sich auch deshalb, weil hierdurch der durch die Absätze 3 bis 5 des Art 111 FGG-RG hergestellte – zwingend erforderliche – Gleichlauf zwischen dem materiellen Recht und dem Verfahrensrecht in Versorgungsausgleichssachen gestört würde. Wenn Beschwerdeverfahren immer als selbständiges Verfahren i.S.d. Art 111 Abs. 2 FGG-RG behandelt würden, hätte dies nämlich zur Folge, dass auch die Beschwerden in Versorgungsausgleichssachen in der Beschwerdeinstanz immer nach den neuen, speziell auf das neue materielle Recht des VersAusglG zugeschnittenen verfahrensrechtlichen Bestimmungen (§ 217 bis § 229 FamFG) betrieben werden müssten, obwohl nach Maßgabe des § 48 VersAusglG noch das alte materielle Recht Anwendung findet. 10 Der Senat wendet deshalb in Anschluss an die in Literatur und Rechtsprechung überwiegend vertretene Auffassung (u.a. Schürmann, FuR 2009, 548, 550; Geißler in Handbuch des Fachanwalts Familienrecht, 7. Aufl., Kap 1, Rn. 581; Bork/Ja-coby/Schwab, FamFG, Rn. 18 zu Vor § 58 (Müther) und Rn. 19 zu vor 151(Zorn); Hoppenz in Hoppenz, Familiensachen, 9. Aufl., Rn. 1 zu Art 111 FGG-RG; OLG Stuttgart, Beschluss v. 22.10.2009 - 18 UF 233/09; OLG Köln, Beschl. v. 21.09.2009 - 16 WX 121/09; OLG Schleswig, Beschl. v. 21.10.2009 - 2 W 152/09) bei allen Verfahren, die erstinstanzlich nach dem bisherigen Verfahrensrecht eingeleitet wurden, auch in der Beschwerdeinstanz das bis zum 31.08.2009 geltende Verfahrensrecht an (ebenso OLG Düsseldorf, 3. Zivilsenat, Beschluss vom 24.09.2009 – I-3 Wx 187/09). 11 2) 12 Nach dem bis zum 31.08.2009 geltenden Verfahrensrecht kann die Zurückverweisung – in Anwendung eines im Bereich des FGG verankerten allgemeinen Rechts-gedankens – auch ohne entsprechenden Antrag eines Beteiligten von Amts wegen erfolgen. 13 Die Einschränkung der Zurückverweisungsmöglichkeiten durch die Änderung des § 538 ZPO mit dem Zivilprozessreformgesetz steht der Zurückweisung nicht entgegen. Die verschärften Voraussetzungen für die Aufhebung und Zurückverweisung – insbesondere das Antragserfordernis nach § 538 Abs. 2 ZPO – finden im Verfahren der befristeten Beschwerde nach § 621 e ZPO a.F. keine Anwendung, weil die maßgebliche Verweisungsvorschrift des § 621e Abs.3 S. 2 ZPO a.F. nicht auf § 538 ZPO verwies. Für eine analoge Anwendung des § 538 ZPO ist in Anbetracht des klaren Wortlauts des § 621e Abs. 3 ZPO a.F. kein Raum, da es an einer die Analogie rechtfertigenden Regelungslücke fehlt (OLG Dresden FamRZ 2004, 209; OLG Köln FamRZ 2005, 1921; OLG Brandenburg, MDR 2003, 271; Musielak/Borth, ZPO, 5. Aufl., § 621e, Rn. 26; a.A. Zöller – Phillipi, ZPO, 27. Auflage, Rn. 76 zu § 621e). 14 Die amtswegige Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung an das erstinstanzliche Gericht kommt deshalb nach den allgemeinen Grundsätzen des FGG in Betracht. Zwar war die Zurückverweisung im FGG nicht ausdrücklich geregelt; sie entsprach jedoch in den Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit der allgemeinen Praxis. 15 3) 16 Die amtswegige Zurückverweisung ist vorliegend geboten, weil die angefochtene Entscheidung an einem schweren Verfahrensmangel leidet und deshalb keinen Bestand haben kann. 17 Das Amtsgericht hat über den Antrag des Jugendamtes auf Aussetzung der Besuchskontakte entschieden, ohne das betroffene Kind (geb. …….2002) anzuhören. Die Anhörung des Kindes ist jedoch nach § 50b FGG geboten, wenn zur Feststellung des Sachverhaltes angezeigt ist, dass sich das Gericht einen unmittelbaren Eindruck von dem betroffenen Kind verschafft. 18 Die hier verfahrensentscheidende Frage, ob Besuchskontakte des Kindes mit seiner Großmutter dem Kindeswohl dienen (§ 1685 BGB), hätte das Amtsgericht nicht ohne die persönliche Anhörung des Kindes entscheiden dürfen. Für die Kindeswohldienlichkeit der Umgangskontakte sind der Wille des Kindes, die Intensität der Beziehung des Kindes zur Großmutter und die Belastung des Kindes durch die Probleme, die in der Vergangenheit bei der Durchführung von Umgangskontakten aufgetreten sind, von Bedeutung. Die persönliche Anhörung des Kindes ist zur Aufklärung der vorstehenden Punkte grundsätzlich erforderlich und hätte gem. § 50b Abs. 3 FGG nur aus schwerwiegenden Gründen unterbleiben dürfen. 19 Schwerwiegende Gründe, die eine Anhörung entbehrlich machen könnten, sind jedoch nicht ersichtlich. Auch das Amtsgericht ist – im Gegenteil – zunächst davon ausgegangen, dass eine Anhörung des Kindes erforderlich ist, und hat dem Jugendamt und den Pflegeeltern des Kindes durch prozessleitende Verfügung vom 10.06.2009 aufgegeben, dafür zu sorgen, dass das Kind zum Anhörungstermin am 13.07.2009 erscheint. Diese Auflage scheint jedoch infolge einer zweimaligen Terminverlegung in Vergessenheit geraten zu sein. 20 Der Senat hält eine Zurückverweisung für erforderlich, um dem Amtsgericht Gelegenheit zu geben, seine Entscheidung tatsächlich und rechtlich neu aufzubereiten. 21 Dabei wird das Amtsgericht zu beachten haben, dass die Kindeswohldienlichkeit von Umgangskontakten mit den in § 1685 BGB genannten Personen - im Gegensatz zu Umgangskontakten mit den Eltern, § 1684 BGB - vom Gesetz gerade nicht vermutet wird und positiv festgestellt werden muss. Der persönliche Nutzen, den das Kind aus den Umgangskontakten mit seiner Großmutter zieht, muss die Belastungen des Kindes durch Probleme bei der Durchführung der Kontakte oder durch Konflikte zwischen der Großmutter und den Pflegeeltern überwiegen.