I-23 U 174/09

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 15.9.2009 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve unter Zurückweisung des wei-tergehenden Rechtsmittels teilweise geändert und wie folgt gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.000 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 3.7.2008 zu zah-len. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 36 % und die Beklag-te zu 64 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. G r ü n d e Der Senat sieht gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a ZPO von der Darstellung des Tatbestandes ab. I. Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache zum Teil Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von 4.000 € nebst Zinsen verurteilt. Die Entscheidung des Landgerichts beruht insoweit weder auf einer Rechtsverletzung, § 546 ZPO, noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung. Soweit die Klägerin darüberhinaus die Zahlung weiterer 2.280,84 € verlangt, ist ihre Klage entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht begründet. A. Die Klage ist zulässig. Die Klägerin hat ihre Klage auf Zahlung von Honorar zutreffend vor dem Zivilgericht erhoben, denn die Zivilgerichte, nicht die Arbeitsgerichte sind für den Streit um die Vergütungsforderung der Klägerin zuständig. Eine Zuständigkeit des Arbeitsgerichts gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG ist nicht gegeben. Es kann daher dahin stehen, ob und inwieweit eine Prüfungskompetenz des Berufungsgerichts gegeben ist, wenn die erste Instanz über den Rechtsweg hinsichtlich des Arbeitsgerichts und der ordentlichen Gerichtsbarkeit gemäß § 17 a GVG nicht vorweg durch Beschluss entscheidet. Die Frage des richtigen Rechtsweges beurteilt sich, wenn - wie hier - eine ausdrückliche Rechtswegzuweisung des Gesetzgebers fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird (GmS-OGB, Beschl. v. 29.10.1987, 1/086, BGHZ 102, 280, 283). Stellt sich der Klageanspruch nach der ihm vom Kläger gegebenen tatsächlichen Begründung als Folge eines Sachverhalts dar, der nach bürgerlichem Recht zu beurteilen ist, so ist für ihn der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Nach dem Vorbringen der Klägerin sind die Zivilgerichte zuständig. Die Klägerin macht aus einem Dienstleistungsvertrag ein Honorar für Buchführungsarbeiten geltend. Nach ihrem Vorbringen war mit dem Geschäftsführer der Beklagten ein Pauschalhonorar von zunächst monatlich 2.000 €, das später auf monatlich 3.000 € erhöht wurde, vereinbart. Ihre Tätigkeit bestand in der Buchführung für mehrere Unternehmen, bei denen der Geschäftsführer der Beklagten entweder Geschäftsführer war oder ist. Die Zahlungen erfolgten jeweils aufgrund einzelner Rechnungen der Klägerin, die nach Absprache mit dem Geschäftsführer der Beklagten auf eines der Unternehmen ausgestellt wurden. Diese Konstruktion der Tätigkeit der Klägerin ist ausgestaltet als eine Dienstleistungstätigkeit im Sinne des § 611 BGB, nicht als ein Arbeitsverhältnis. Ein Arbeitsverhältnis unterscheidet sich von dem Rechtsverhältnis eines selbständigen Unternehmers insbesondere durch den Grad der persönlichen Abhängigkeit. Danach ist Arbeitnehmer, wer seine vertraglich geschuldete Leistung im Rahmen einer von einem Dritten bestimmten Arbeitsorganisation zu erbringen hat und in diese eingegliedert ist, weil er hinsichtlich Ort, Zeit und Ausführung seiner Tätigkeit einem umfassenden Weisungsrecht seines Vertragspartners (Arbeitgebers) unterliegt (vgl. BAG, Urt. v. 29.5.2002, 5 AZR 161/01, NZA 2002, 1232; BAG, Urt. v. 9.11.1994, 7 AZR 217/94, BAGE 78, 252, 256 f. m.w.N.). Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Abstrakte, für alle Arbeitsverhältnisse geltende Merkmale lassen sich nicht aufstellen. Letztlich kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller maßgebenden Umstände des Einzelfalles an. Kein Arbeitnehmer, sondern selbständig ist danach, wer im Wesentlichen seine Tätigkeit frei gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dies trifft hier für die Klägerin zu. Zwar musste die Klägerin nach ihren Angaben eine bestimmte Stundenzahl tätig sein, um die Pauschalvergütung zu erhalten. In der Gestaltung der Arbeitszeit war sie jedoch auch nach ihren eigenen Angaben frei, so dass sie nachts arbeiten und erst nachmittags ihre Tätigkeit aufnehmen konnte. Dass die Klägerin in den Betriebsräumen der Beklagten tätig wurde, beruhte nicht darauf, dass sie in das Betriebssystem der Beklagten wie ein Arbeitnehmer eingegliedert war, sondern darauf, dass ihr zu Hause oder in einem eigenen Büro das Computerprogramm zur Datenerfassung nicht zur Verfügung stand. Hinzukommt, dass die Klägerin nicht für ein bestimmtes selbständiges Unternehmen tätig war, sondern die Buchführungsstätigkeit für verschiedene Unternehmen mit der Pauschale insgesamt abgegolten sein sollte und erst bei Rechnungsstellung entschieden wurde, welches Unternehmen zahlungspflichtig sein sollte. Diese Vertragsgestaltung ist mit einem Arbeitsverhältnis nicht zu vereinbaren. B. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung der restlichen Vergütung von 4.000 € aus diesem Dienstvertrag zu, § 611 BGB. 1. Der Dienstvertrag ist nicht wegen des Verstoßes gegen ein Gesetz gemäß § 134 BGB, § 5 StBerG nichtig. Die Klägerin hat nicht gegen § 5 StBerG verstoßen. Die Klägerin ist ausgebildete Gehilfin in wirtschafts- und steuerberatenden Berufen und berechtigt, die in § 6 Abs. 3, Abs. 4 genannten Tätigkeiten auszuführen. Die erlaubten Tätigkeiten umfassen mechanische Arbeitsvorgänge, das Buchen laufender Geschäftsvorfälle, die laufende Lohnabrechnung und das Fertigen der Lohnsteueranmeldungen. Weitergehende geschäftsmäßige Hilfeleistungen in Steuersachen, wie die Einrichtung von Buchführungs- und Lohnkonten, die Erstellung des auf betriebliche Belange abgestellten Kontenplans, die zum Jahresende oder bei Beendigung des Dienstverhältnisses notwendigen Abschlussarbeiten der Lohnbuchhaltung oder die Aufstellung des Jahresabschlusses einschließlich der vorbereitenden Abschlussbuchungen und auch umsatzsteuerliche Berechnungen waren ihr verboten (vgl. zu erlaubten/nicht erlaubten Tätigkeit des Gehilfen: Gemeinsamer Erlass der obersten Finanzbehörden der Länder, BStBl. 1982, 586). Entgegen der Auffassung der Klägerin muss sie sich an diesen Vorschriften messen lassen, da sie nicht als Arbeitnehmer in den Betrieb der Beklagten integriert war (vgl. oben zur Verneinung der Arbeitnehmereigenschaft im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung). Die Klägerin hat nach den Hinweisen des Senats ausgeräumt, eine ihre Kompetenzen überschreitende steuerberatende Tätigkeit ausgeübt zu haben. Bei der technischen Zusammenstellung der Jahresabschlusszahlen und betriebswirtschaftlichen Auswertungen handelt es sich um den Ausdruck von Zahlenwerken, d.h. um erlaubte technische Hilfsleistungen. Das Abstimmen der Konten war nach den erläuternden Ausführungen der Klägerin nicht mit steuerrechtlichen Wertungsfragen verbunden. Dies trifft auch auf die Abklärung von Zahlungsdifferenzen zu. Hinsichtlich der Neuerstellung von Voranmeldungen hat die Klägerin klargestellt, dass es sich um Eingaben nach Anweisung des Steuerberaters handelte. Bei der vorbereitenden Tätigkeit des Abschlusses handelt es sich um die technische Auswertung der Buchhaltung, die lediglich der Vorbereitung für die Abschlussarbeiten des Steuerberaters dienten. Soweit in dem Tätigkeitsberichten die Tätigkeit mit "Einkommensteuererklärung 2006 C K" genannt ist, hat die Klägerin klargestellt, dass es sich um Vorabreiten für die von einem Steuerberater gefertigten Steuererklärungen handelte, ohne dass sie selbst steuerberatend tätig war. Der Kontenrahmen der Beklagten war zu Beginn der Tätigkeit der Klägerin bereits eingerichtet. Ihre Leistungen bestanden im Verbuchen unter zur Hilfenahme des DATEV Kontenrahmens im Buchhaltungsprogramm. Dies trifft nach der detaillierten Tätigkeitsbeschreibung der Klägerin auf die mit Ermittlung der umsatzsteuerfreien Umsätze nach vorgebenen Umsatzsteuerschlüssen, der vorsteuerberechtigten Kosten nach vorgegebenen Vorsteuerschlüssel und der Abstimmung der umsatzsteuerfreien Leistungen ebenfalls zu. Bei der Berichtigung der Umsatzsteuervoranmeldungen hat die Klägerin auf Anordnung des Steuerberaters lediglich die erforderlichen Programmeingaben vorgenommen. Soweit die Klägerin aufgrund von Anordnungen der Steuerberater tätig war, hat sie nicht mit diesen unzulässig zusammengewirkt, sondern deren Angaben nur als Hilfskraft technisch umgesetzt. In ihrer Anhörung vor dem Senat hat die Klägerin diese rein mechanische Tätigkeit der Eingaben von vorgegebenen Zahlen in ein Computerprogramm ergänzend erläutert. Danach handelt es sich insgesamt um eine zulässige Gehilfentätigkeit. Die Beklagte, die sich auf die Unwirksamkeit der Verträge beruft, muss beweisen, dass die Klägerin ihre Befugnisse als Kontiererin überschritten und unter Verstoß gegen das gesetzliche Verbot des § 5 StBerG geschäftsmäßig Hilfe in Steuersachen geleistet hat (BGH, Urt. v. 13.1.1983, III ZR 88/81, NJW 1983, 2018). Diesen Beweis hat sie nicht geführt. Die Aussagen der Zeugen S und H in der ersten Instanz in diesem Verfahren und im Verfahren LG Kleve 2 O 325/08 sind unergiebig. Die Zeugin S hat bekundet, sie könne zu den Tätigkeiten der Klägerin keine konkreten Angaben machen, sie wisse von Buchhaltungstätigkeiten und könne nicht ausschließen, dass die steuerrechtlichen Belange von dem Steuerberater ausgeführt wurden. Auch der Zeuge H konnte nicht konkret eine steuerberatende Tätigkeit der Klägerin beschreiben. Für eine erneute Vernehmung der Zeugen besteht kein Anlass, was der Senat den Parteien bereits mit Beschluss vom 16.3.2010 mitgeteilt hat. Die Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten gibt ebenfalls keinen Anlass zu weiteren tatsächlichen Tätigkeiten. Nach seinen Angaben war die Klägerin als Buchhalterin eingestellt, sie sollte alles erledigen, was in der Buchhaltung anfiel. Mit der Steuerberatung hatte der Kläger während der gesamten Tätigkeit der Klägerin selbständige Steuerberater beauftragt. Die Äußerung des Geschäftsführers, nach und nach habe die Klägerin alles auch steuerliche Dinge erledigt, ist zu unbestimmt, um einen konkreten Verstoß gegen § 5 StBerG feststellen zu können. Soweit der Geschäftsführer angegeben hat, die Klägerin habe Steuererklärungen unterzeichnet, handelt es sich um eine nicht belegte Behauptung. Dafür bestehen keine Anhaltspunkte. 2. Das Pauschalhonorar für die Tätigkeiten der Klägerin, die von der Beklagten zu vergüten sind, steht noch in Höhe von 4.000 € offen. Das Landgericht hat zutreffend festgestellt, dass das Honorar der Klägerin zunächst monatlich 2.000 € betrug und sich ab Juli 2007 auf 3.000 € erhöhte. Dies ist außer Streit. Die Feststellung des Landgerichts, dass die Parteien Ende Februar 2008 eine Regelung getroffen haben, wonach die Beklagte von dem noch offen stehenden Honorar 4.000 € zahlt, ist zutreffend. 3. Das Landgericht hat die Hilfsaufrechnung der Beklagten nicht als begründet angesehen, weil die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches nicht dargelegt worden waren. Dies trifft zu, da weder die Pflichtverletzungen noch der Schaden in erster Instanz so konkret beschrieben waren, dass die Klägerin sich dagegen hätte verteidigen können. Soweit die Beklagte erstmals in der Berufungsinstanz zu fehlerhaften Buchungen und dem daraus resultierenden Schaden vorträgt, ist dieser Vortrag gemäß § 531 ZPO nicht beachtlich. Der Hinweis der Beklagten, sie habe in erster Instanz hierzu nicht vortragen können, weil die Mangelhaftigkeit der Leistungen habe geklärt werden müssen und eine Aktenaufbearbeitung nicht möglich gewesen wäre, trifft nicht zu. Nach den überreichten Aufstellungen waren die Prüfarbeiten im Januar 2009 abgeschlossen. Die letzte mündliche Verhandlung vor dem Landgericht fand hingegen im September 2009 statt. Es war also ausreichend Zeit für einen konkreten Sachvortrag. C. Ein Anspruch auf Zahlung von 2.280,84 €, die die Klägerin für die Beklagte vorauslagt haben will, besteht nicht. Diese Forderung ist weder aus Geschäftsführung ohne Auftrag noch aus Bereicherungsrecht begründet. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme steht nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Gewissheit fest, dass diese Geldbeträge aus dem Privatvermögen der Klägerin ausgezahlt wurden. Der Zeuge S hat zwar bestätigt, Zahlungen erhalten zu haben. Er konnte jedoch keine Angaben dazu machen, ob diese Beträge der Kasse der Beklagten oder dem Privatvermögen der Klägerin entnommen wurden. Der Senat hat keine Bedenken gegen die Glaubwürdigkeit des Zeugen. Aus den überreichten Quittungsunterlagen, die Gegenstand der Erörterung des Verhandlungstermins waren und dem Zeugen vorgelegt wurden, lässt sich keine Rückschluss darauf ziehen, aus welcher Kasse die Auszahlungen getätigt wurden. II. Der Zinsanspruch ist in dem vom Landgericht zuerkannten Umfang gerechtfertigt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Streitwert der Berufungsinstanz unter Berücksichtigung der Hilfsaufrechnung: 13.487,07 € (Klageforderung: 6.280,84 €; Hilfsaufrechnung 7.197,23 €). B e s c h l u s s hat der 23. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf am 6.7.2010 durch den Richter am Oberlandesgericht D als Vorsitzenden, die Richterin am Oberlandesgericht L-L und den Richter am Oberlandesgericht Dr. M b e s c h l o s s e n : Das am 11.5.2010 verkündete Urteil des Senats wird hinsichtlich der Kostenentscheidung berichtigt. Statt " Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 36 % und die Beklagte zu 64 %" heißt es richtig: Die Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 36 % und die Beklagte zu 64 %. Die Kosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin zu 18 % und die Beklagte zu 82 %. Der Streitwert wird für die erste Instanz auf 6.280,84 € und für die Berufungsinstanz auf 12.561,68 € festgesetzt. G r ü n d e I. Der Streitwert für die Berufungsinstanz beträgt nicht 13.487,07 €, sondern, weil die Hilfsaufrechnung bis zur Höhe der Klageforderung begrenzt war, 12.561,68 €. Für den Streitwert der ersten Instanz ist allein der Wert der Klageforderung von 6.280,84 € maßgebend. Eine Entscheidung über eine Aufrechnungsforderung ist in erster Instanz nicht ergangen. II. Die Kostenentscheidung war hinsichtlich der Berufungsinstanz gemäß § 319 ZPO wegen offensichtlicher Unrichtigkeit zu korrigieren. Der Kostenausspruch berücksichtigte nicht die Entscheidung zur Hilfsaufrechnung, obwohl die Kosten gemäß § 92 ZPO nach der Quote des Obsiegens und Unterliegens aufgeteilt werden sollten. Die berichtigte Berechnung der Quote berücksichtigt die Hilfsaufrechnung nach Maßgabe der Streitwertfestsetzung. Hinsichtlich der ersten Instanz verbleibt es bei der Quotierung gemäß dem Urteil des Senats. D L-L Dr. M