VII-Verg 18/10

Auf die sofortige Beschwerde der Beigeladenen wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 08. März 2010 (VK 2-5/10) teilweise aufgehoben. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im gegenwärtigen Vergabeverfahren einen Zuschlag zu erteilen. Im Übrigen wird der Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Die Kosten der Vergabekammer tragen die Antragstellerin einerseits und die Antragsgegnerin und die Beigeladene andererseits je zur Hälfte, letztere als Ge-samtschuldner. Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung vor der Vergabekammer not-wendigen Aufwendungen tragen die Verfahrensbeteiligten jeweils selbst. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gegeneinander aufgehoben. Der Streitwert für das Beschwerdeverfahren wird auf bis zu 110.000 € festgesetzt. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) I. Die Antragsgegnerin schrieb mit Bekanntmachung vom 08. Oktober 2009 die Vergabe der Briefdienstleistungen "Interner Service Dortmund" bzw. "Interner Service Bochum" im Offenen Verfahren für den Zeitraum vom 01. Februar 2010 bis zum 31. Dezember 2011 europaweit aus. In der Vergabebekanntmachung hieß es unter III.2. Teilnahmebedingungen jeweils: "Siehe Verdingungsunterlagen". Nach I.4.2 der Verdingungsunterlagen war die Vergabe von Unterauftragsleistungen (wozu bloße Zulieferungen oder reine Hilfsfunktionen nicht zählten) zulässig; die Auftragnehmer wesentlicher Teilleistungen waren unter Verwendung des Formblatts D.2 zu benennen; dieses Formblatt sah lediglich die Namhaftmachung des Subunternehmens vor, ohne dass Angaben zur Art und zum räumlichen Bereich seiner Tätigkeit zu machen waren. Weiter war angegeben: "Die nachträgliche Benennung oder Änderung eines oder mehrerer Subunternehmen(s) /Freier Mitarbeiter(s) nach Angebotsabgabe bis zur Zuschlagserteilung ist nicht zulässig."Nach I.5 musste ein Bieter bestimmte Erklärungen zur Zuverlässigkeit, Leistungsfähigkeit und Fachkunde abgeben; falls der Bieter spezielle Anforderungen nicht allein erfüllten konnte, musste er bis zum Ablauf der Angebotsfrist nachweisen, dass ihm die erforderlichen Ressourcen bei der Erfüllung des Auftrags zur Verfügung stehen; dazu musste das Formblatt D.3 ("Dieser Vordruck ist nur zu verwenden, wenn zur Erfüllung von Eignungskriterien im Hinblick auf Leistungsfähigkeit und Fachkunde auf ‚externe‘ Ressourcen zurückgegriffen wird") vom Dritten ausgefüllt, mit Unterschrift und Firmenstempel versehen sowie vom Bieter dem Angebot beigefügt werden. Neben der Antragstellerin gab die Beigeladene fristgerecht bis zum 16. November 2009 ein Angebot ab. Es enthielt im Formblatt D.2 u.a. Angaben zur W... GmbH & Co. KG, der V... GmbH und der U... GmbH. Dieselben Unternehmen gaben Erklärungen auf dem Formblatt D.3 ab, wobei für die Zustellung der Briefsendungen außerhalb des Zuständigkeitsbereichs des IS die U... GmbH, die V... GmbH und ein Drittunternehmen sowie innerhalb des IS die W... GmbH & Co. KG aufgeführt waren. Die Beigeladene gab zur Eignung die geforderten Erklärungen für das eigene Unternehmen ab. Es folgte sodann eine Unternehmensdarstellung, in der die von der Beigeladenen selbst und die der W... GmbH & Co. KG durchzuführenden Tätigkeiten beschrieben werden. Die Antragsgegnerin beabsichtigte, den Zuschlag der Beigeladenen zu erteilen, und teilte dies u.a. der Antragstellerin mit. Diese rügte die Entscheidung, da der Betrieb der Beigeladenen und der W... GmbH & Co. KG zum 31. Januar 2010 eingestellt werde. Auf Nachfrage der Antragsgegnerin teilte die Beigeladene am 12. Januar 2010 mit, dass die Beigeladene selbst ihre Tätigkeit keineswegs einstelle und die U... GmbH (unter Beifügung einer entsprechenden Nachunternehmererklärung) für sie als Nachunternehmer tätig werde. Daraufhin rügte die Antragstellerin, die U... GmbH sei bisher allein im Düsseldorfer Gebiet, nicht aber in den Gebieten, wo eine Zustellung hauptsächlich anfallen werde, tätig gewesen. Sei die U... GmbH im Angebot nicht als Subunternehmerin benannt worden, sei das Angebot bereits deswegen auszuschließen; für den Fall der parallelen Benennung von U... GmbH und W... GmbH & Co. KG sei nicht angegeben worden, dass erstere nunmehr auch in anderen Gebieten tätig werden solle. Das Angebot der U... GmbH sei auch ein Kampfpreisangebot. Die Antragsgegnerin half der Rüge nicht ab. Die Antragstellerin reichte daraufhin einen Nachprüfungsantrag ein. Sie hat im Hinblick auf die gerügten Umstände beantragt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen, hilfsweise, die Wertungsprüfung hinsichtlich des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen. Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Sie hat darauf verwiesen, die Beigeladene habe die Anlage D.3 nicht ausfüllen müssen. Die Anlage D.2 habe keine Angaben zum Einsatzgebiet der Subunternehmer verlangt. Die Beigeladene hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Sie hat die Rügen der Antragstellerin als präkludiert sowie unbegründet angesehen. Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin untersagt, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen. Sie hat die Rüge der Antragstellerin nicht als präkludiert angesehen und ist davon ausgegangen, die Beigeladene habe durch die nachträgliche Benennung der U... GmbH auch für das Zustellgebiet, für das nach dem Angebot der Beigeladenen die W... GmbH & Co. KG habe zuständig sein sollen, unzulässigerweise einen Austausch eines Nachunternehmers vorgenommen. Die Antragsgegnerin habe sich hinsichtlich der Zustellung externer Ressourcen bedienen und daher die Anlage D 3 ausfüllen müssen. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Beigeladene. Sie meint weiterhin, die entsprechende Rüge der Antragstellerin sei verfristet. Ein Austausch des Nachunternehmers liege nicht vor, weil die U... GmbH in der Anlage D 2 des Angebots von ihr bereits als Nachunternehmerin, und zwar ohne Angabe eines Einsatzgebietes angegeben worden sei. Sie beantragt daher, den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 08. März 2010 (VK 2-5/10) aufzuheben und den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Der Senat hat darauf hingewiesen, dass die Einreichung von Eignungsunterlagen, weil in der Vergabebekanntmachung nicht angegeben, von den Bietern nicht verlangt werden konnten. II. Die Beschwerde der Beigeladenen hat einen Teilerfolg. 1. Entgegen der Auffassung der Beigeladenen ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig. Die Antragstellerin hat insbesondere den geltend gemachten Vergaberechtsverstoß, die geplante Zuschlagserteilung an die Beigeladene trotz Einstellung der Tätigkeit ihrer Tochtergesellschaft, unverzüglich gerügt. Die Antragstellerin hat ihren jeweiligen Kenntnisstand unverzüglich zum Gegenstand von Rügen gegenüber der Antragsgegnerin gemacht; das gilt insbesondere für ihre E-Mail vom 12. Januar 2010, die sich auch mit der – damals im Übrigen nur gemutmaßten – Erweiterung des Tätigkeitsgebiets der U... GmbH auf das ursprünglich für die Tochtergesellschaft der Beigeladenen vorgesehene Gebiet befasst. Aus diesem Grunde kann die umstrittene Frage, ob § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB europarechtskonform ist, dahingestellt bleiben. 2. Beizutreten ist des Weiteren auch der Auffassung der Vergabekammer, dass die Beigeladene einen unzulässigen Austausch eines Nachunternehmers vorgenommen hat. a) Die Antragsgegnerin hat in I.4.2 der Verdingungsunterlagen ausdrücklich vorgesehen, dass der Austausch eines Nachunternehmers in der Zeit zwischen Angebotsabgabe und Zuschlagserteilung nicht zulässig ist. Angesichts dessen kann offen bleiben, ob bereits aus allgemeinen Rechtsgründen eine Auswechslung des im Angebot benannten Nachunternehmers als unzulässige Angebotsänderung anzusehen ist (so Senat, Beschluss vom 05.05.2004, VII-Verg 10/04, NZBau 2004, 650 = VergabeR 2004, 650; aA Roth, NZBau 2005, 316; OLG Bremen BauR 2001, 94). Anzumerken ist, dass der EuGH (Urteil vom 13.04.2010 – C 91/08 Rdnrn. 38 ff, NZBau 2010, 382) die – nachträgliche – Auswechslung als – unter bestimmten Umständen erneut ausschreibungspflichtige – Vertragsänderung angesehen hat. b) Die Beigeladene hat in ihrem Angebot für die Zustellgebiete Bochum und Dortmund ihr Tochterunternehmen W... GmbH & Co. KG als Nachunternehmen benannt. Das ergibt sich zwar noch nicht aus ihrer Benennung in Anlage D 2, da in ihr weder die vorgesehene Tätigkeit noch das räumliche Gebiet anzugeben war und angegeben wurde. Diese Aufgabenübertragung ließ sich aber unzweideutig der Anlage D 3 sowie der Unternehmensdarstellung entnehmen. Unabhängig davon, ob – wie die Vergabekammer mit guten Gründen angenommen hat – die Beigeladene sich nach den Bedingungen der Verdingungsunterlagen hinsichtlich der Eignungsunterlagen auch auf ihre Tochtergesellschaft beziehen musste, weil sie eine Briefzustellung unstreitig im eigenen Unternehmen nicht vornahm und nicht vornehmen konnte, sind diese Angaben Bestandteil ihres Angebotes. c) Dass es sich bei dem Drittunternehmen um ein konzernangehöriges Unternehmen handelt, ist unerheblich. Drittunternehmen im Sinne der Art. 25, 45 ff. Richtlinie 2004/18/EG, § 7a Nr. 3 Abs. 6, § 10 VOL/A sind auch konzernangehörige Unternehmen. Zwar hat das OLG München (vgl. Beschluss vom 29.11.2007, Verg 13/07) entschieden, dass ein konzernverbundenes Unternehmen kein "Nachunternehmen" sei. Diese Rechtsprechung ignoriert aber die den vorgenannten Vorschriften zugrunde liegende Rechtsprechung des EuGH über den Verweis auf Drittunternehmen, die gerade "Konzernfälle" betrafen und dennoch Art. 48 Abs. 3 VKR (bzw. die Vorgängervorschrift) angewandt haben (vgl. auch Hausmann, Kulartz/Marx/Portz/Prieß, VOL/A, § 7a Rdnr. 128). Im Übrigen hat die Antragsgegnerin eindeutig und mehrfach in der Vergabebekanntmachung und den Verdingungsunterlagen darauf hingewiesen, dass auch konzernangehörige Unternehmen als Nachunternehmer einzustufen sind. 3. Dies führt jedoch nicht dazu, dass das Angebot der Beigeladenen ohne Weiteres von dem ansonsten fortzuführenden Vergabeverfahren auszuschließen wäre. Vielmehr leidet das Vergabeverfahren an einem Mangel, welches die Rückversetzung des Vergabeverfahrens jedenfalls bis zur Neuerstellung und Versendung von Verdingungsunterlagen erfordert und damit – u.a. – der Beigeladenen eine zweite Chance zur Einreichung eines neuen Angebotes einräumt. a) Die Antragsgegnerin hat in der Vergabebekanntmachung hinsichtlich der vorzulegenden Eignungsunterlagen lediglich auf die Verdingungsunterlagen verwiesen. Die Vorlage bestimmter Eignungsunterlagen hat sie erstmals in den Verdingungsunterlagen gefordert. Dies ist nach Art. 44 Abs. 2 UA 3 Richtlinie 2004/18/EG und § 7a Nr. 3 Abs. 3 S. 1, § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. m) VOL/A unzulässig. Die Vergabebekanntmachung muss die vorzulegenden Unterlagen selbst bezeichnen und darf sich nicht damit begnügen, auf die Verdingungsunterlagen zu verweisen; letztere können die Angaben in der Vergabebekanntmachung lediglich in bestimmtem Umfange konkretisieren (vgl. OLG Jena, VergabeR 2010, 509 m.w.N. auch zur Rechtsprechung des Senats). b) Dies bedeutete, dass ein Bieter Angaben zu seiner Eignung überhaupt nicht abzugeben brauchte. Damit entfiel von vornherein eine Verpflichtung, Drittunternehmen, soweit sie für die Eignung von Belang waren, namhaft zu machen und deren Einsatzgebiet sachlich und räumlich zu beschreiben, sowie eine Unternehmensbeschreibung einzureichen. Damit wurde die Beigeladene zur Benennung ihrer Tochtergesellschaft W... GmbH & Co. KG als Zustellerin der Briefsendungen im Bereich Bochum und Dortmund (und anderen Gebieten) gerade durch die vergaberechtswidrigen Anforderungen in den Verdingungsunterlagen veranlasst. Dieser Fehler kann nicht zu Lasten der Beigeladenen gehen. Unabhängig davon, ob die Angabe der Nachunternehmer in Anlage D 2 zumutbar war und inhaltlich mit Art. 25 der Richtlinie 2004/18/EG in Einklang steht, lässt sich allein aus dieser Anlage mangels Angaben zum sachlichen und räumlichen Einsatzgebiet des Drittunternehmens nicht auf einen nachträglichen – unzulässigen - Austausch eines Drittunternehmens schließen. Es bleibt der Antragsgegnerin bei fortbestehender Vergabeabsicht überlassen zu entscheiden, in welchem Umfange sie das Vergabeverfahren zurückversetzt. Erstellt sie lediglich neue Verdingungsunterlagen, kann sie darin mangels Angabe in der Vergabebekanntmachung keine Unterlagen zur Eignung verlangen; Angaben zum Einsatz von Nachunternehmen kann sie lediglich im Rahmen des Art. 25 Richtlinie 2004/18/EG vorsehen. Hält sie demgegenüber die Vorlage von Eignungsunterlagen für notwendig, muss sie eine neue Vergabebekanntmachung veranlassen. In beiden Fällen erhielten sämtliche interessierten Unternehmen die Chance, erstmals oder erneut ein Angebot abzugeben. c) Einer Berücksichtigung dieses Mangels von Amts wegen (vgl. § 110 Abs. 1, § 114 Abs. 1 S. 2 GWB steht nicht das Unterlassen einer rechtzeitigen Rüge eines Verfahrensbeteiligten entgegen. Allerdings können Vergaberechtsfehler dann nicht von Amts wegen berücksichtigt werden, wenn eine entsprechende Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB präkludiert wäre; eine Rügepräklusion verlöre ihren Sinn, wenn der Mangel dennoch von Amts wegen eingeführt werden könnte (vgl. Senat, Beschluss vom 15.06.2005 – VII-Verg 5/05, VergabeR 2005, 670; OLG Celle, Beschluss vom 11.02.2010, 13 Verg 16/09, juris). Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist die Rüge jedoch nicht nach § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 oder 3 GWB präkludiert. Der Fehler war nicht erkennbar. Dabei kommt es nicht darauf an, ob insoweit auf die subjektiven Fähigkeiten des betreffenden Bieters oder auf die durchschnittlichen Fähigkeiten eines derartigen Bieters abzustellen ist. An die Vergaberechtskenntnisse eines Bieters dürfen jedenfalls bei der vorliegenden Vergabe keine übertriebenen Anforderungen gestellt werden. Aus einem bloßen Abgleich der Verdingungsunterlagen und der Vergabebekanntmachung mit den Vorschriften der VOL/A (vgl. die Fallgestaltung OLG Celle, Beschluss vom 04.03.2010 – 13 Verg 1/10) ließ sich ein Vergaberechtsverstoß nicht erkennen. Aus dem Wortlaut der unter a) angesprochenen Vorschriften ließ sich nicht entnehmen, wie konkret die angeforderten Eignungsnachweise bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben war und ob nicht ein Vorbehalt in der Vergabebekanntmachung ausreichte. Die Beantwortung dieser Fragen ergaben sich erst aus der Rechtsprechung. Hinzuweisen ist darauf, dass dieser Mangel weder von den Verfahrensbeteiligten noch von der Vergabekammer angesprochen worden ist; erörtert wurde lediglich die Frage, ob die verbindliche Angabe von Nachunternehmen zumutbar war. 4. Die weiteren Rügen der Antragstellerin bedürfen im vorliegenden Verfahrensstadium damit keiner Prüfung. Der Senat weist lediglich darauf hin, dass die Angaben zu einem unlauteren bzw. kartellrechtswidrigen Verhalten der U... GmbH, an dem die Beigeladene partizipieren soll, für einen derartigen Vorwurf nicht ausreichen. III. Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer beruht auf § 128 Abs. 3, 4 GWB. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin war darauf gerichtet, einen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen im laufenden Vergabeverfahren zu erreichen, was mutmaßlich zu einer Zuschlagserteilung an sie, die Antragstellerin, geführt hätte. Sie erreicht lediglich das vorläufige Verbot eines Zuschlags an die Beigeladene, wobei sie jedoch eine weitere Chance erhält. Der Senat hält unter diesen Umständen eine Kostenaufhebung für angebracht. Da jeder Verfahrensbeteiligte seine Kosten selbst trägt, bedarf es einer Entscheidung über die Notwendigkeit der Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten (§ 128 Abs. 4 S. 4 i.V.m. § 80 Abs. 2 VwVfG) nicht. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens richten sich nach § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Insoweit ist aus den gleichen Gründen eine Kostenaufhebung veranlasst. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 50 Abs. 2 GKG. Dicks Schüttpelz Frister