I-5 U 135/09

Die Berufung der Beklagten gegen das am 22.10.2009 verkündete Ur-teil der 3. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen. Die Kosten der Berufung werden der Beklagten auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe: A) Die Klägerin verlangt Vergütung für die von ihr auf der Grundlage des Auftragsschreibens der Beklagten vom 13.02.2008 erfolgte Herstellung von zehn Frästeilen, von denen fünf von der Beklagten bereits abgeholt wurden. Die Klägerin hat für diese von der Beklagten abgeholten Frästeile mit Rechnung vom 10.03.2008 eine Vergütung in Höhe von 1.392,30 € gefordert. Unter dem selben Rechnungsdatum hat die Klägerin Zahlung für Arbeiten an einer Schweißbaugruppe in unstreitiger Höhe von 756,84 € verlangt. Hinsichtlich der nicht abgeholten bzw. ausgelieferten Frästeile begehrt die Klägerin Zahlung von 5.033,70 € (entsprechend ihrer Rechnung vom 18.08.2008) Zug-um-Zug gegen deren Übergabe. Die Beklagte hat Zahlung verweigert und sich auf Gegenansprüche berufen, die sie zur Aufrechnung gestellt hat. Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird auf die Feststellungen in Tatbestand und Entscheidungsgründen des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klägerin zur Zahlung von 2.149,14 € nebst gesetzlichen Zinsen sowie zur Zahlung weiterer 5.033,70 € nebst Zinsen Zug-um-Zug gegen Übergabe der fünf im Urteilstenor näher bezeichneten Werkstücke verurteilt. Es hat ebenfalls festgestellt, dass die Beklagte mit der Annahme der Werkstücke in Verzug ist. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen Folgendes ausgeführt. Die Klägerin könne von der Beklagten gemäß §§ 651, 433 BGB Zahlung des Kaufpreises für die in Rede stehenden Frästeile und gemäß § 631 BGB Zahlung der Vergütung für den unstreitig ausgeführten weiteren Auftrag in Höhe von 756,84 € verlangen. Der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag sei als Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB zu verstehen, auf dessen Grundlage die Klägerin die Herstellung und Lieferung von zehn Werkstücken geschuldet habe. Es könne offen bleiben, ob die Klägerin am 29.02.2008 mit der Lieferung der noch nicht hergestellten Teile in Verzug gewesen sei. Auf der Grundlage der durch Vernehmung des Geschäftsführers der Klägerin und der Anhörung des Geschäftsführers der Beklagten durchgeführten Beweisaufnahme habe nicht festgestellt werden können, dass die Beklagte gemäß § 323 Abs. 1 BGB den Rücktritt vom Vertrag erklärt habe. In Ermangelung einer Rücktrittserklärung sei die Beklagte verpflichtet, den Vertrag zu erfüllen, also die zu liefernden Teile abzunehmen und dafür den Kaufpreis zu entrichte. Da sie die Abnahme der fünf Werkstücke verweigert habe, befinde sie sich im Annahmeverzug. Das Vorbringen der Beklagten zur Aufrechnung sei nicht erheblich. Es sei bereits fraglich, ob der Beklagten überhaupt ein Schadensersatzanspruch nach § 280ff BGB wegen einer verspäteten Lieferung zustehe. Mit Schreiben vom 27.02.2009 habe die Klägerin der Beklagten mitgeteilt, dass sie am 29.02., 05.03, und 06.03.2008 die Teile fertig gestellt haben werde. Die Reaktion der Beklagten, nämlich dass sie die zuerst fertigen Teile abgeholt habe, lasse sich als konkludent erklärtes Einverständnis mit der Erklärung der Klägerin vom 27.02.2008 auffassen. Ein Schadensersatzanspruch scheitere in jedem Fall daran, dass das diesbezügliche Vorbringen der Beklagten nicht nachvollziehbar sei. Aus den vorgelegten Rechnungskopien der Firma H… ergebe sich nicht, dass diese Rechnungen Kosten eines provisorischen Einbaus beträfen. Bei den weiteren Rechnungskopien der Firma H... sei nicht ersichtlich, um was es sich bei den dort in Rechnung gestellten Gegenständen im einzelnen gehandelt habe und wie diese Kosten mit einer verzögerten Lieferung der Klägerin in Zusammenhang stünden. Gegen ihre Verurteilung wendet sich die Beklagte mit der vorliegenden Berufung. Sie strebt die Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung und Klageabweisung an. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor: Leistungsfreiheit sei auch ohne Rücktritt eingetreten. Es habe sich um ein Fixgeschäft im Sinne der §§ 637 Abs. 2, 323 Abs. 2 BGB gehandelt. Den Parteien sei bewusst gewesen, dass die Leistung der Klägerin für die Beklagte wertlos sein würde, wenn sie verspätet erfolgte. Aus der diesbezüglichen Formulierung in der Bestellung ergebe sich, dass sie spätestens acht Tage nach der per Fax am 13.02.12008 erfolgten Auftragserteilung habe abgeschlossen sein müssen (BB 1 = GA 11). Die Formulierung "nach Absprache" habe bedeutet, dass Lieferungen vorangekündigt werden sollten, damit sie von der Beklagten ordnungsgemäß entgegen genommen bzw. abgenommen werden könnten (BB 2 = GA 115). Obwohl bereits nach Ablauf der Achttagesfrist Leistungsfreiheit eingetreten sei, habe die Beklagte weiter auf die Lieferung gehofft. Sie habe das Projekt beschleunigt fertig stellen wollen und habe der Klägerin am 22.02.2008 vereinfachte Konstruktionspläne übermittelt. Diese Übermittlung der technischen Zeichnungen habe nicht zu einem vertraglichen Neuabschluss oder zu einer Entfristung geführt (BB 2 = GA 115). Die Beklagte habe mit E-Mail vom 26.02.2008, 00.34 Uhr der Klägerin ein neues Angebot unterbreitet. Dies habe die Klägerin jedoch nicht rechtzeitig bis zum Morgen des 26.02.2008 angenommen. Die erst am 27.02.2008 um 14.42 Uhr per e-Mail erfolgte Antwort der Klägerin sei keine Annahme gewesen, sondern habe allenfalls als neues Angebot verstanden werden können. Die Teilabnahme der einzelnen Teile habe nicht als konkludentes Einverständnis mit der Nachlieferung weiterer Teile verstanden werden können, da die Beklagte mit E-Mail vom 26.02.2008 ausdrücklich mitgeteilt habe, dass die Beklagte selbst am Freitag liefern müsse, womit klargestellt worden sei, dass spätere Nachlieferungen nicht von Interesse gewesen seien. Im Übrigen sei die hilfsweise erklärte Aufrechnung entgegen der Auffassung des Landgerichts zu berücksichtigen. Die Klägerin bittet unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens um Zurückweisung der Berufung. Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung gegen die Angriffe der Berufung wie folgt: Aus der von der Beklagten zitierten Formulierung in der Bestellung vom 13.02.2008 ergebe sich nicht, dass es sich insoweit um ein Angebot zum Abschluss eines Fixgeschäfts gehandelt habe. Ein feststehender Endtermin für die von der Klägerin zu erbringenden Leistungen sei hieraus nicht ersichtlich gewesen (BE1 = GA 131). Die Fertigung der in Auftrag gegebenen Werkteile habe erst beginnen können, wenn die Klägerin von der Beklagten die hierzu notwendigen Informationen wie Zeichnungen, technischen Angaben etc. erhalten gehabt habe. Die Klägerin habe erst am 22.02.2008 von der Beklagten eine geänderte Zeichnung für zwei zu erstellende Gelenkhülsen bekommen. Noch am 26.02.2008 habe die Klägerin geänderte Anweisung für die Durchführung ihrer Arbeiten erhalten. Durch dieses Verhalten habe die Beklagte gezeigt, dass sie selbst nicht von dem behaupteten Fixgeschäft ausgegangen sei. Zumindest habe sie zu erkennen gegeben, dass sie an einer möglicherweise vereinbarten festen Lieferfrist nicht mehr festhalten wolle. Bei der E-Mail vom 26.02.2008 der Beklagten habe es sich nicht um ein neues Angebot der Beklagten gehandelt, sondern um eine Information über einen auf Seiten der Beklagten bestehenden Zeitdruck verbunden mit einem Informationsbegehren. Die Beklagte habe zu keinem Zeitpunkt trotz umfangreicher Korrespondenz zwischen den Parteien klar und deutlich darauf hingewiesen, dass sie eine Lieferung nach Ablauf einer bestimmten Frist ablehne. Aufrechenbare Gegenansprüche habe das Landgericht zu Recht abgelehnt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in der Berufungsinstanz wird auf den Inhalt der im Rahmen des Berufungsverfahrens gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. B) Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg; sie ist unbegründet (§ 513 ZPO), da die Beklagte keinen Rechtsfehler (§ 546 ZPO) des angefochtenen Urteils zu ihren Lasten aufgezeigt hat, und auch die vom Senat seiner Entscheidung zu Grunde zu legenden Tatsachen (§ 529 ZPO) keine vom Landgericht abweichende Bewertung der Sach- und Rechtslage zu Gunsten der Beklagten rechtfertigt. Der Klägerin stehen die ihr vom Landgericht – teilweise Zug um Zug gegen Übergabe bestimmter von der Klägerin erstellter Werkstücke – zugesprochenen Zahlungsansprüche zu. I) Das Landgericht hat entsprechend dem klägerischen Klagebegehren einen unbedingten Zahlungsanspruch der Klägerin in Höhe von 2.149,14 € nebst Zinsen und einen weiteren Zahlungsanspruch in Höhe von 5.033,70 € bejaht, letzterer jedoch lediglich Zug-um-Zug gegen Übergabe von einzeln bezeichneten Werkstücken. Dieses Ergebnis hält einer rechtlichen Prüfung letztlich stand. 1. Die Klägerin kann von der Beklagten den Werklohn für die von ihr aufgrund der am 21.02.2008 erfolgten mündlichen Beauftragung erbrachten Arbeiten gemäß Rechnung vom 10.03.2008 (K15 = GA 33) gemäß §§ 631, 641 BGB beanspruchen. Hierbei handelt es sich um einen Vergütungsanspruch für erbrachte Werkleistungen an einem von der Beklagten gestellten beweglichen Gegenstand. Da Leistungsgegenstand nicht – wie bei dem anderen streitgegenständlichen Vertrag – die Lieferung einer noch herzustellenden beweglichen Sache war, sondern die Erbringung einer bestimmten Werkleistung an einer von der Beklagte gestellten und anderweitig erstellten Baugruppe war, liegt unzweifelhaft ein Werkvertrag im Sinne des § 631 BGB und nicht ein grundsätzlich dem Kaufrecht unterworfener Werklieferungsvertrag im Sinne des § 651 BGB vor. Der diesbezügliche erstinstanzliche anspruchsbegründende Sachvortrag der Klägerin (GA 16), der auch die Vereinbarung eines Werklohns für die zu erbringenden Leistungen in Höhe von 646,-- € netto = 756,84 € brutto umfasst hat, ist von der Beklagten unstreitig gestellt worden (GA 49). 2. Die Klägerin verlangt des Weiteren aus einem weiteren mit der Klägerin geschlossenen Vertrag Vergütung für die Lieferung und Erstellung von bestimmten, ihr in Auftrag gegebenen Werkstücken und zwar gemäß Rechnung vom 10.03.2008 in Höhe von 1.170,-- € netto = 1.392,30 € brutto sowie Rechnung vom 18.08.2008 über 4.230,-- € netto = 5.033,70 € brutto. a) Da es bei der Vertragsleistung der Klägerin um die Lieferung und Herstellung von beweglichen Gegenständen geht, ist dieser Vertrag gemäß § 651 BGB grundsätzlich dem Kaufrecht (abgesehen von den in § 651 BGB genannten Ausnahmen) unterworfen. b) Vertragliche Grundlage des geltend gemachten Zahlungsanspruchs ist der Vertrag vom 13.02.2008. Wie aus der unter diesem Datum erstellten Bestellung (K 4 = 20) der Beklagten ersichtlich ist, haben sich die Parteien fernmündlich auf einen Kauffestpreis von 5.400,-- € netto geeinigt für die Herstellung und Lieferung von insgesamt 10 Werkstücken, die die Klägerin noch unter dem 11.02.2008 (K 3 = GA19) zu einzeln benannten Einzelpreisen angeboten hat, die in der Summe einen Preis von 5.688,-- € ausmachten. Nachdem die Beklagte fünf von ihr - der Klägerin - gefertigte Werkstücke am 29.02.2008 abgeholt hatte, rechnete die Klägerin diese Teilleistung mit den in ihrem Angebot für diese Werkstücke angegebenen Einzelpreisen ab. Soweit die Klägerin eine Vergütung für die von der Beklagten abgenommenen bzw. übernommenen fünf Werkstücke verlangt, die in der Rechnung vom 10.03.2008 aufgeführt sind, ist dieses Zahlungsbegehren dem Grunde nach unbestritten. c) Zwischen den Parteien im Streit steht indessen der Kaufpreisanspruch der Klägerin gemäß §§ 651, 433 Abs. 2 BGB für die von ihr noch nicht gelieferten, der Beklagten aber angebotenen Werkstücke, die Gegenstand der Rechnung vom 18.08.2008 mit 5.033,70 € sind. Diesen Rechnungsbetrag kann die Klägerin Zug-um-Zug gegen Übergabe der Werkstücke verlangen. Im Ergebnis ist die dahingehende Wertung des Landgerichts zutreffend. aa) Die Beklagte meint, dass sie wegen der Nichteinhaltung einer vertraglich verbindlich vereinbarten Lieferzeit nicht zur Bezahlung des auf die nicht gelieferten Werkstücke entfallenden Anteils des Festpreises verpflichtet sei. Hierzu hat sie behauptet, am 29.02.2008 habe ihr Geschäftsführer bei der Abholung der fertig gestellten Frästeile gegenüber dem Geschäftsführer der Klägerin erklärt, an der Auslieferung der weiteren Frästeile kein Interesse (mehr) zu haben, da die terminliche Frist überschritten sei und außerdem sie bereits eine Ersatzvornahme in Auftrag gegeben habe (GA 49). Das Landgericht hat die Auffassung vertreten, die Beklagte könne mit ihrem diesbezüglichen Vorbringen nicht durchdringen, er stehe also dem Kaufpreisanspruch der Klägerin nicht entgegen, weil sie – nach Überzeugung des Einzelrichters – nicht den Nachweis hat erbringen können, dass sie bei der behaupteten Gelegenheit den Rücktritt ausgesprochen hat. Diese Argumentation des Landgerichts greift zwar zu kurz. Denn selbst wenn man mit dem Landgericht angesichts des Fehlens jeglicher konkret angeführter Anhaltspunkte, die Zweifel an der diesbezüglichen (negativen) Feststellung des Landgerichts einer Rücktrittserklärung der Beklagten rechtfertigen könnte, davon ausgehen wollte, dass der Geschäftsführer bei der Abholung der Werkstücke am 29.02.2008 keine (Teil-) Rücktrittserklärung in Bezug auf die noch nicht fertig gestellten Werkstücke abgegeben hatte, wäre eine Erklärung mit diesem Inhalt zumindest in dem Schreiben vom 17.09.2008 (K 13 = GA 29) zu sehen. Dort hat die Beklagte die Weigerung ausgesprochen, die restlichen Werkstücke entgegen zu nehmen und damit bei verständiger Auslegung unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass sie in diesem Rahmen an dem Vertrag nicht mehr festhalten will, ein Interesse an der Erfüllung durch die Klägerin nicht mehr hat, ihrerseits (natürlich) auch nicht zur Erbringung ihrer Leistungspflicht auf Zahlung des Kaufpreises bereit ist, was insgesamt als (Teil-) Rücktritt bewertet werden müsste. Dieser zweifelhafte Ansatz des Landgerichts hat sich indessen nicht zu Lasten der Beklagten ausgewirkt. Denn auch bei Annahme einer (Teil-) Rücktrittserklärung hat diese nicht den Wegfall der Kaufpreiszahlungsanspruchs der Klägerin zur Folge, da ein der Beklagten gegebenenfalls zugestandenes Rücktrittsrecht nach § 323 BGB wiederum durch konkret im Streitfall gegebenen Umstände ausgeschlossen ist. bb) Nach § 323 Abs. 1 BGB kann der Gläubiger vom Vertrag zurücktreten, wenn der Schuldner eine fällige Leistung nicht geleistet hat und zwar auch nicht innerhalb einer vom Gläubiger gesetzten angemessenen Frist zur Nacherfüllung. (1) Die Klägerin hat eine fällige Leistung nicht erbracht. Die Parteien haben ausweislich des Inhalts der Bestellung vom 13.02.2008, das unbestrittenermaßen den Vertragsinhalt definiert, in Bezug auf die von der Klägerin zu beachtende Lieferzeit und damit in Bezug auf den Fälligkeitszeitpunkt ihrer Lieferpflicht folgende Regelung vereinbart: Lieferzeit: Beginnend am 13.02.2008 nach Absprache, maximal 8 Tage Bei verständiger und interessengerechter Auslegung liegt es nahe, diese Vertragsbestimmung dahingehend zu verstehen, dass ab dem 13.02.2008 die Beklagte – nach entsprechender Absprache – empfangsbereit für die Entgegennahme der Leistung der Klägerin ist, diese also ab diesem Zeitpunkt leisten kann, sie spätestens nach Ablauf eines Zeitraums von 8 Tagen aber auch geliefert haben muss, am Ende dieser Frist die Leistung dann auch fällig ist. Bei Bestimmung des konkreten Fälligkeitsdatums ist zunächst in Anwendung des § 187 BGB der Beginn der Frist, also der 13.02.2008 nicht mitzurechnen. Die Frage, ob von den Parteien bei dem Begriff "Tagen" Kalender- oder Werktage gemeint sind, ist in Ermangelung konkreter Hinweise auf eine spezielle Vorstellung der Parteien in Anwendung der Vorschrift des § 193 BGB nur für das Fristende von Bedeutung. Nach der genannten Vorschrift tritt in den Fällen, in denen der letzte Tag einer Frist, innerhalb derer eine Leistung zu bewirken ist, auf einen Sonntag, eine gesetzlichen Feiertag oder einen Samstag, an die Stelle eines solchen Tages der nächste Werktag. Der Ablauf der 8-tägigen Frist fällt auf den 21.02.2008; dieser Tag war ein Donnerstag, so dass § 193 BGB nicht zur Anwendung gelangt, es bei diesem Tag als Fälligkeitsdatum damit zu verbleiben hat. Unstreitig hat die Klägerin ihre Leistungsverpflichtung nicht bis zum 21.02.2008 erfüllt. Sie hat mithin zum Fälligkeitszeitpunkt die geschuldete Leistung nicht erfüllt, so dass die erste Voraussetzung für ein Rücktrittsrecht gegeben ist. (2) Dass sie der Klägerin eine angemessene Frist zur Nacherfüllung im Sinne des § 323 Abs. 1 BGB gesetzt hat, wird auch von der Beklagten nicht vorgetragen. (3) Die Beklagte meint, die nach § 323 Abs. 1 BGB für den Rücktritt erforderliche erfolglose Fristsetzung zur Nacherfüllung sei entbehrlich gewesen, da es sich hier um ein Fixgeschäft im Sinne des § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB gehandelt habe. Nach Auffassung des Senats bestehen zwar erhebliche Zweifel daran, dass die Parteien ein Fixgeschäft abgeschlossen haben. Eine abschließende Entscheidung braucht der Senat zu dieser zwischen den Parteien strittigen Frage nicht zu treffen, denn selbst bei Unterstellung des Fixgeschäftscharakters war der Beklagten eine Berufung hierauf nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung auf ihr weiteres Verhalten nach Eintritt der Rücktrittsvoraussetzungen verwehrt. (a) Nach der genannten Vorschrift ist die Fristsetzung entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer bestimmten Frist nicht bewirkt und der Gläubiger im Vertrag den Fortbestand seines Leistungsinteresses an die Rechtszeitigkeit der Leistung gebunden hat. Allgemein ist zu unterscheiden zwischen dem relativen und dem absoluten Fixgeschäft. Von einem relativen Fixgeschäft ist auszugehen, wenn die Leistung nicht bloß frist- oder termingebunden sein soll, sondern der Gläubiger zusätzlich den Fortbestand seines Leistungsinteresses an der Rechtzeitigkeit der Leistung gebunden hat, so dass das Geschäft mit der zeitgerechten Leistung nach dem Parteiwillen "stehen und fallen" soll (vgl. BGH, Urteil vom 17.01.1990, VIII ZR 292/98, NJW 1990, 2065, 2067; Grothe in Beck´scher Online-Kommentag, Stand 01.02.2007, Rz. 23 zu § 323). Die Vereinbarung einer bestimmten Liefer(end)zeit reicht regelmäßig für die Annahme eines Fixgeschäfts nicht aus (vgl. BGH, a.a.O.). Gewöhnlicherweise wird die Wichtigkeit der pünktlichen Leistung durch Klauseln wie "fix, präzise, genau, prompt, spätestens" etc ausgedrückt (vgl. Medicus in PWW, 2008, 2. Aufl. Rz. 29 zu § 323; Ernst in MünchenerKommentar zum BGB, 5. Aufl. 2006, Rz. 116 ; Grothe, in Beck´scher Online-Kommentag, Stand 01.02.2007, Rz. 23 zu § 323). Erbringt der Schuldner nicht zu diesem Leistungszeitpunkt die geschuldete Leistung, ist der Gläubiger ohne weiteres zum Rücktritt berechtigt. Abzugrenzen ist dieses eigentliche von dem absoluten Fixgeschäft, bei dem die Einhaltung der Leistungszeit nach dem Zweck des Vertrages und der gegebenen Interessenlage für den Gläubiger derart wesentlich ist, dass eine verspätete Leistung keine Erfüllung mehr darstellt (Palandt-Heinrichs, BGB, 67. Aufl 2008, Rz. 17 zu § 271). Zu den absoluten Fixgeschäften werden die Verträge gezählt, die auf Leistungen für eine bestimmte terminlich festgelegte Veranstaltung gerichtet sind (vgl. Palandt-Heinrichs, a.a.O.; OLG Düsseldorf, Urteil vom 8.12.2000, 22 U 104/00, NJW-RR 2002, 633). Beim einem absoluten Fixgeschäft führt die Nichteinhaltung der Leistungszeit zur Unmöglichkeit und der daraus folgenden Anwendbarkeit der §§ 273, 283, 326 BGB. (b) Allein auf der Grundlage der schriftlichen Lieferzeitregelung und den sonstigen landgerichtlichen Feststellungen erscheint es dem Senat zweifelhaft, ob eine solche Einigkeit der Parteien bei Vertragsschluss festgestellt werden, dass die sich aus der oben zitierte Fälligkeitsregelung ergebende Lieferendzeit des 21.02.2008 einen Fixcharakters haben sollte. Die Verwendung der Formulierung " maximal " in Verbindung mit einer bestimmten Lieferfrist und einem Anfangsdatum deutet zwar darauf hin, dass hiermit mehr als nur eine reine Bestimmung des Lieferzeitpunkts gemeint gewesen ist. Eine solche hätte sich auch mit der deutlich schwächeren Formulierung wie: Lieferzeit ab dem 13.02.2008 innerhalb von 8 Tagen zum Ausdruck bringen lassen können. Indessen ist es hierbei lediglich unter Verweis auf diese Formulierung und die Verwendung des Wortes " maximal " nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit festzustellen, dass auch die Klägerin hieraus auf eine solch hohe Wichtigkeit der Einhaltung des Lieferzeitpunkts 21.02.2008 für die Beklagte mit der Folge des Wegfalls des Erfüllungsinteresses bei Nichteinhaltung schließen konnte . Der Fixgeschäftcharakter muss sich zweifelsfrei ergeben (vgl. BGH, Urteil vom 17.01.1990, VIII ZR 292/98, NJW 1990, 2065, 2067). (c) Ob sich ein solcher Fixgeschäftcharakter aus dem sonstigen erstinstanzlichen Vorbringen der Beklagten herleiten lässt, ist zweifelhaft, kann aber im Ergebnis offen bleiben. Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet (GA 47), ihr Geschäftsführer habe der Klägerin bei den Verhandlungsgesprächen vor der Beauftragung deutlich gemacht, dass die in Rede stehenden und letztlich bestellten Teile (die zum Einbau in einen für den Flugzeugbau bestimmten Kameralift bestimmt waren (GA 48)) bis spätestens zum 29.02.2008 beim Endkunden (einer Firma P…) eingebaut werden müssten, ein verspäteter Einbau durch die Beklagten Vertragsstrafen gegenüber dem Hauptauftraggeber zur Folge hätte und sie - die Beklagte – selbst noch ein Zeitfenster von einer Woche nach Fertigung brauchen würde. Auf ihre entsprechende den Lieferzeitpunkt betreffende Anfrage habe die Klägerin durch ihren Geschäftsführer erklärt, dass sie in der Lage sei, den Termin vom 21.02.2008 einzuhalten. Der Senat braucht nicht weiter darüber befinden, insbesondere nicht den Sachverhalt diesbezüglich aufzuklären, ob auf der Grundlage dieser von der Beklagten behaupteten Erläuterungen der Beklagten zu der enormen Bedeutung der Einhaltung der Lieferfrist für die Gläubigerinteressen auch für die Klägerin nachvollziehbar und hinreichend klar vor Augen geführt wurde, dass die Nichteinhaltung der Lieferzeit 21.02.2008 einen Wegfall des Lieferinteresses bei der Beklagten zur Folge hätte und damit von einem Fixgeschäftcharakter dieses Rechtsgeschäfts auszugehen wäre. Denn selbst wenn man an dieser Stelle zu Gunsten der Klägerin ein Fixgeschäft bejahen wollte, wäre der Beklagten ein Rücktritt unter Berufung hierauf verwehrt. (4) Auch bei hypothetischer Annahme der tatbestandlichen Voraussetzungen für einen wirksamen Rücktritt könnte sich die Beklagte hierauf nicht berufen. Zu berücksichtigen ist nämlich, dass die Beklagte durch die E-Mails vom 22.02.2008 und vom 26.02.2008 ihr Leistungsverlangen gegenüber der Klägerin aufrechterhalten hatte, obwohl zu diesem Zeitpunkt der Lieferzeitpunkt (dessen Ablauf bei Annahme des Fixgeschäftscharakters die Beklagte ohne weitere Nachfristsetzung zum Rücktritt berechtigte) bereits abgelaufen war. Dieses Leistungsverlangens der Beklagten nach Entstehung des Rücktrittsrechts wirkt sich unter den gegebenen Umständen dahingehend negativ für die Beklagte aus, dass sich die Berufung auf das Rücktrittsrecht nunmehr als treuwidrig bzw. rechtsmissbräuchlich erweist. (a) Was die rechtlichen Konsequenzen anbelangt, die sich daraus ergeben, dass der Gläubiger trotz Vorliegens der Voraussetzungen eines Rücktrittsrechts an den Schuldner ein Leistungsverlangen ausspricht, ist von folgenden Grundsätzen Auszugehen: Nach den Ausführungen des BGH, Urteil vom 20.01.2006, V ZR 124/05, NJW 2006, 1198 Tz. 15, 16ff, die in der Literatur im Wesentlichen Zustimmung gefunden haben und denen der Senat sich anschließt, lässt das Leistungsverlangen des Gläubigers nach Entstehung des Rücktrittsrechts gemäß § 323 BGB zunächst das Rücktrittsrecht unberührt (vgl. Otto/Schwarze in Staudinger, BGB, 2009, Rz. D 7 m.w.N.; Medicus in PWW, BGB, 3. Aufl. 2009 Rz. 43 zu § 323). Das heißt, dass die (weitere) Geltendmachung des Erfüllungsanspruchs auch dann, wenn sie z.B. im Wege einer Klage erfolgt, die Folgen der erfolglosen Fristsetzung gegenüber dem vertragsbrüchigen Schuldner nicht aufhebt (vgl. BGH, a.a.O., Tz.16). Irgendwelche nachvollziehbaren Gründe, warum dieser Grundsatz nicht auch auf den vorliegenden Fall, in dem das Rücktrittsrecht des Gläubigers auch ohne Nachfristsetzung wegen des Fixgeschäftscharakters (so die Hypothese an dieser Stelle) besteht, anzuwenden ist, sind nicht erkennbar. Dieses Fortbestehen des Rücktrittsrechts trotz erneut bekundeten Leistungsverlangens ist auch interessengerecht, da angesichts des ungewissen Erfolges des Leistungsverlangens nicht einzusehen ist, warum der Gläubiger ohne Not das Recht zum sofortigen Rücktritt aufgeben sollte (vgl. Otto/Schwarze in Staudinger, BGB, 2009, Rz. D 7 m.w.N.). Jedoch bleibt das Leistungsverlangen des Gläubigers in einer solchen Situation nicht folgenlos: Der die Leistung einfordernde Gläubiger muss sich an seine Erklärung binden lassen, dass er dem Schuldner auch tatsächlich die Gelegenheit gibt, die Leistung zu erbringen. Während des Zeitraums, der ab Zugang des Leistungsverlangens zur sofortigen Erbringung der Leistung üblicherweise erforderlich ist, oder den der Gläubiger dem säumigen Schuldner eingeräumt hat, ist die Befugnis des Gläubigers, die ihm ordnungsgemäß angebotene Leistung zurückweisen zu dürfen bzw. zurückzutreten, nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB suspendiert (vgl. Otto/ Schwarze in Staudinger, BGB, 2009, Rz. D 7 m.w.N.; Ernst in Münchener-Kommentar, a.a.O. Rz.155; eingehend auch Althammer, Ius variandi und Selbstbindung des Leistungsgläubigers, NJW 2006, 1179, 1180f). (b) Sollte die Beklagte bei der Klägerin also durch ein – trotz Ablaufs der Lieferzeit - fortbestehendes Leistungsverlangen den Eindruck vermittelt haben, dass sie – die Beklagte – von ihrem Rücktrittsrecht keinen Gebrauch machen werde, wenn die Klägerin nunmehr die geschuldete Leistung innerhalb einer angemessenen Frist (wobei hier dann eine erhöhte Leistungsbereitschaft und entsprechende Leistungsanstrengungen der Schuldnerin (also hier der Klägerin) billigerweise erwartet werden könnte) oder innerhalb eines entsprechenden Frist, auf die man sich nachträglich geeinigt hat, erbringt, so muss sie sich hieran nach Treu und Glauben festhalten lassen und kann dann nicht die innerhalb der dann der Klägerin noch einmal eingeräumten Frist tatsächlich angebotene Leistungserfüllung wegen Verspätung zurückweisen und den Rücktritt aussprechen. Eine solche Fallkonstellation ist hier gegeben. Die Beklagte hat zwar mit an die Klägerin gerichteter E-Mail vom 26.02.2008 (K 6 = GA 22) noch einmal klar verdeutlicht, dass sie "schnellstmöglichst die Teile benötige, da der eigene Auslieferungstermin am Freitag 29.02.2008 sei". Auf dieser Grundlage wäre seitens der Beklagten der Klägerin nur bis zu diesem Termin noch eine weitere letzte Frist eingeräumt worden, innerhalb derer die Beklagte eine Leistungserfüllung durch die Klägerin noch hätte hinnehmen müssen. Jedoch hat die Klägerin auf diese E-Mail ihrerseits mit E-Mail vom 27.02.2008 reagiert und einen Zeitplan aufgestellt, aus dem ersichtlich war, bis zu welchem Termin die Klägerin welche Werkstücke zu liefern in der Lage gewesen wäre, wobei hinsichtlich fünf Werkstücke die avisierten Liefertermine außerhalb der in der E-Mail der Beklagten vom 26.02.2008 genannten Frist 29.02.2008 lagen. Auf diese E-Mail hat die Beklagte, bzw. deren Geschäftsführer nicht mehr reagiert. Sie hat vielmehr am 29.02.2008 die Klägerin aufgesucht und die entsprechend der Lieferterminauflistung zu diesem Termin fertig gestellten Werkstücke abgeholt. Was die Beklagte bzw. ihr Geschäftsführer bei dieser Gelegenheit gegenüber der Klägerin erklärt hat, ist zwischen den Parteien strittig. Die Beklagte hat erstinstanzlich behauptet (Ga 49), ihr Geschäftsführer habe bei der Abholung der gefertigten Frästeile erklärt, an der Auslieferung der weiteren Frästeile kein Interesse zu habe, da die terminliche Frist überschritten sei. Demgegenüber hat die Klägerin behauptet (Ga 58), man sei sich bei dieser Gelegenheit einig gewesen, dass die restlichen Werkteile (entsprechend ihrer E-mail vom 27.02.2008) bis zum 07.03.2003 spätestens fertig und abholbereit seien. Die landgerichtliche Beweisaufnahme zu diesem Punkt hat (auch nach der Beweiswürdigung des Landgerichts) kein positives Ergebnis gebracht, da die Angaben des Geschäftsführers der Klägerin K… (GA 76) im Rahmen seiner zeugenschaftlichen Vernehmung durch das Landgericht den Bekundungen des Geschäftsführers der Beklagten Dr.-Ing. S… (GA 77) inhaltlich entgegenstehen,. Diese nicht eindeutige Sachlage hinsichtlich der bei Abholung der Werkleistung durch den Geschäftsführer der Beklagten abgegebenen Erklärungen wirkt sich zu Lasten der Beklagten aus. Denn die Beklagte musste sich billigerweise auf die von der Klägerin in ihrer E-mail vom 27.02.2008 genannte Termine einlassen. Sie wäre nach Treu und Glauben gehalten gewesen wäre, diese Termine zurückzuweisen und hatte die Kläger nicht durch eine Abholung der bis zum 29.02.2008 fertig gestellten Teile im Glauben lassen dürfen, sie – die Beklagte – mit den weiteren in der E-mail genannten Terminen einverstanden war. Zwar darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die Klägerin ihrerseits vertragsbrüchig gewesen war, da sie eigentlich bis zum 21.02.2008 ihrer vertraglichen Leistungsverpflichtung hätte nachkommen müssen. Schwerwiegender wirkt jedoch, dass die Beklagte nach den Grundsätzen von Treu und Glauben gehalten gewesen wäre, der Klägerin in Reaktion auf deren E-mail vom 27.02.2008 zu verdeutlichen, dass nur eine Lieferzeit max. 29.02.2008 hinnehmbar wäre und ansonsten spätere Lieferungen nicht mehr akzeptiert würden. Es wäre nicht hinnehmbar und verstieße auch gegen das aus Treu und Glauben herzuleitende und in der vertraglichen Beziehung besonders zu beachtende Kooperationsgebot, wenn der Gläubiger ohne nachvollziehbare oder rechtfertigende Gründe nach Eintritt des Rücktrittsrecht den Schuldner in den Glauben wiegt, er – der Gläubiger – würde die von dem Schuldner angebotenen neuen Leistungsfristen akzeptieren, und er – der Schuldner - daraufhin weitere Anstrengungen zur Leistungserbringung unternimmt, die dann von dem Gläubiger nicht angenommen werden. Festzuhalten bleibt hiernach, dass die Ausübung eines eventuelles Rücktrittsrecht, dass die Beklagte ggfls durch eine nicht fristgerechte Leistungserbringung seitens der Klägerin erlangt hatte, durch ein hiernach erklärtes Leistungsverlangen bei den gegebenen Umständen ausgeschlossen wäre. d) Der Kaufpreiszahlungsanspruch hinsichtlich der noch nicht gelieferten Werkstücke, der nach den obigen Ausführungen nicht durch einen Rücktritt der Beklagten untergegangen ist, besteht gemäß dem eigenen Antrag der Klägerin nur Zug um Zug gegen Übergabe dieser im Klageantrag aufgeführten Werkstücke. e) Die Feststellung des Landgerichts, dass die Beklagte sich mit der Annahme der noch nicht gelieferten bzw. abgenommenen Werkstücke in Verzug befindet, ist rechtsfehlerfrei. II) Aufrechenbare Ansprüche, durch die die Zahlungsansprüche der Klägerin teilweise oder vollständig erloschen sein könnten (§ 389 BGB), hat das Landgericht mit zutreffenden Erwägungen, auf die der Senat zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug nimmt, insbesondere unter Hinweis auf die fehlende Plausibilität und Schlüssigkeit des Sachvortrages der Beklagten verneint. Konkrete Berufungsangriffe hiergegen hat die Beklagte nicht vorgebracht, so dass kein Grund besteht, von dem insofern seitens der Kammer gefundenen Ergebnis abzuweichen. Das Vorbringen der Beklagten im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 22.06.2010 gibt keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen, zumal - soweit in diesem Schriftsatz erstmals im Berufungsverfahren konkret die erstinstanzlich aufrechnungsweise geltend gemachten Schadensersatzansprüche weiterverfolgt werden - dies als verspätet anzusehen ist (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO). C) Die Kostenentscheidung beruht auf der Anwendung des § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Anlass, aus den Gründen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO die Revision zuzulassen, besteht nicht, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. Streitwert für das Berufungsverfahren und Beschwer des Beklagten: € 7.182,84 J… B… P…