I-24 U 228/09

1. Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Be-schlussverfahren zurückzuweisen. Die Klägerin erhält Gelegenheit, zu den Gründen binnen einer Frist von z w e i W o c h e n schriftsätzlich Stellung zu nehmen. 2. Der für den 7. September 2010 geplante Senatstermin entfällt. G r ü n d e : Das Rechtsmittel der Klägerin hat keine Erfolgsaussicht, § 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die dagegen vorgebrachten Berufungsgründe rechtfertigen keine der Klägerin günstigere Entscheidung. I . 1. Zwar dürfte dem Beklagten die Verletzung einer Beratungspflicht anzulasten sein, weil er die Klägerin nicht hinreichend über die Tatsache belehrt hat, dass den Arbeitgeber die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines Kündigungsgrunds nach § 1 KSchG trifft (dazu im Folgenden unter a). Es lässt sich aber nicht feststellen, dass die Verletzung dieser Pflicht kausal für einen Schaden der Klägerin geworden ist (dazu unter b). a) Die von dem Rechtsanwalt geschuldete Beratung soll die eigenverantwortliche sachgerechte Entscheidung des Mandanten über Art, Inhalt und Umfang der Verfolgung seiner Rechte und Interessen in der Angelegenheit ermöglichen, in der er den anwaltlichen Vertreter mit der Wahrnehmung seiner Belange betraut hat. Der Mandant - und nicht sein anwaltlicher Vertreter - soll aufgrund der Beratung entscheiden bzw. entscheiden können, ob er ein Recht geltend machen, ob und mit welchem Inhalt er rechtsgeschäftliche Erklärungen abgeben oder Verträge eingehen will (BGH, NJW-RR 2000, 791; NJW 1996, 2648, 2649; NJW 1995, 449, 450). Angesichts dieser Zielsetzung seiner Tätigkeit ist der um Rat gebetene anwaltliche Vertreter seinem Auftraggeber zur umfassenden und erschöpfenden Belehrung verpflichtet, sofern dieser nicht eindeutig zu erkennen gibt, dass er des Rates nur in einer bestimmten Richtung bedarf. Der Anwalt muss den ihm vorgetragenen Sachverhalt daraufhin prüfen, ob er geeignet ist, den vom Auftraggeber erstrebten Erfolg herbeizuführen. Er hat dem Mandanten diejenigen Schritte anzuraten, die zu dem erstrebten Ziel führen können, und Nachteile für den Auftraggeber zu verhindern, soweit solche voraussehbar und vermeidbar sind. Dazu hat er dem Auftraggeber den sichersten Weg vorzuschlagen und ihn über mögliche Risiken aufzuklären, damit der Mandant eine sachgerechte Entscheidung treffen kann; Zweifel und Bedenken, zu denen die Sachlage Anlass gibt, muss der Anwalt darlegen und mit seinem Mandanten erörtern (vgl. u.a. BGH, WM 1993, 610, 613 f.; NJW 1994, 1211, 1212; 2007, 2485; 1995, 449, 450 NJW-RR 2005, 494). Er muss seinen Auftraggeber nicht nur über das Vorhandensein, sondern auch über das ungefähre, in etwa abschätzbare Ausmaß des Risikos unterrichten, weil der Mandant in der Regel nur aufgrund einer Einschätzung auch des Risikoumfangs über sein weiteres Vorgehen entscheiden kann (BGHZ 89, 178, 182; 97, 372, 376; NJW 2007, 2485; 1991, 2079). Ist die Sach- oder Rechtslage unklar, muss der Rechtsanwalt dies gegenüber dem Mandanten offenlegen und diesen sorgfältig darüber unterrichten, welche Gesichtspunkte für die eine und welche für die andere Interpretation sprechen und welche Rechtsfolgen sich daraus jeweils ergeben. Der Rechtsanwalt muss den Mandanten insoweit umfassend informieren. Eine einseitige Unterrichtung kann zu einer Fehleinschätzung der Lage durch den Mandanten führen und birgt insoweit die Gefahr, dass dieser eine der objektiven Lage nicht entsprechende Entscheidung trifft. Der Sinn der Mandatierung eines rechtskundigen und erfahrenen Rechtsanwalts besteht gerade darin, Fehleinschätzungen und -entscheidungen des Mandanten zu vermeiden (BGH, NJW-RR 2000, 791 vgl. auch Senat, MDR 2010, 769 und bei JURIS. Der Rechtsanwalt, der in Vergleichsverhandlungen eingeschaltet ist, muss demnach den Mandanten auf Vor- und Nachteile des beabsichtigten Vergleichs hinweisen (BGH, NJW 2002, 292). Er muss im Einzelnen darlegen, welche Gesichtspunkte für und gegen den Abschluss eines Vergleichs sprechen und alle Bedenken, Unsicherheitsfaktoren und die seinem Mandanten durch den vorgesehenen Vergleich entstehenden Folgen erörtern (vgl. Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rdn. 716), so dass dieser in die Lage versetzt wird, eigenverantwortlich über die Annahme des Vergleichs zu entscheiden (vgl.Senat OLG R Düsseldorf 2005, 602). Grundsätzlich ist der Auftraggeber - hier die Klägerin - darlegungs- und beweisbelastet hinsichtlich der Behauptung, von dem Rechtsanwalt - dem Beklagten - nicht umfassend oder nicht zutreffend beraten worden zu sein. Ein Bestreiten des Anwalts ist demgegenüber allerdings nur erheblich, wenn er konkret darlegt, wie sich die Beratung zugetragen hat, die er erbracht haben will. Der Rechtsanwalt muss konkrete Angaben darüber machen, welche Belehrungen und Ratschläge er erteilt und wie der Mandant darauf reagiert hat (vgl. nur Senat, a.a.O.; Zugehör/Fischer/Sieg/Schlee, a.a.O., Rdn. 958 m.w.N.). Dass der Beklagte die Klägerin umfassend und zutreffend über die rechtlichen Grundlagen und die Erfolgsaussichten des von ihr geführten Kündigungsschutzprozesses beraten hätte, lässt sich, orientiert an diesen Grundsätzen, nicht feststellen. Die Klägerin stellt die Beratung durch den Beklagten so dar, dass er ihr die Annahme des Vergleichs empfohlen habe, weil es ihr nicht gelingen werde zu beweisen, dass die Kündigung nicht auf betriebsbedingte Einsparungen zurückzuführen sei. Diesen Vortrag hat der Beklagte nicht bestritten; das Vorbringen der Klägerin wird zudem bestätigt durch das Schreiben des Beklagten an die Klägerin vom 13. August 2008, in welchem der Beklagte einen Hinweis des Gerichts wiedergibt, dass der Klägerin gegenüber der Erklärung ihres Arbeitgebers, sie habe wegen ständigen Kostendrucks entlassen werden müssen, kaum der Nachweis gelingen werde, dass kein Kostendruck vorhanden sei. Aus den Erläuterungen des Beklagten ging damit jedenfalls nicht für die Klägerin erkennbar hervor, dass tatsächlich der Arbeitgeber die Beweislast für die die Kündigung rechtfertigenden Gründe trägt (§ 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG), es mithin nicht an ihr war, entsprechenden Vortrag ihres Arbeitgebers zu widerlegen. Soweit der Beklagte sich weiter darauf beruft, für die Kündigung der Klägerin hätten auch verhaltensbedingte Gründen bestanden, hätte er die Klägerin darauf hinweisen müssen, dass einer derartigen Kündigung zumindest im Regelfall eine Abmahnung vorauszugehen hat (vgl. etwa Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch, 12. Auflage, § 132 Rn. 4). Zutreffend war dagegen die weitere Beratung dahin, dass die Kündigungsschutzklage wenig Aussicht auf Erfolg habe, weil die fachliche Kompetenz der Klägerin als Schulleiterin in Zweifel gestanden habe, sie zudem aus persönlichen und sozialen Gründen bei einer Sozialauswahl nicht schutzwürdig gewesen sei. b) Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten scheitert aber daran, dass die Klägerin nicht genügend dazu dargetan hat, dass die defizitäre Beratung für einen Schaden kausal geworden ist. (1) Den Ursachenzusammenhang zwischen der pflichtwidrigen Beratung und dem beim Auftraggeber eingetretenen Schaden hat dieser zu beweisen (BGHZ 123, 311, 313 ff.). Das gilt auch für die Frage, wie sich der Auftraggeber bei richtiger Beratung verhalten hätte. Insoweit kommen ihm zwar, da es sich dabei um die haftungsausfüllende Kausalität handelt, Beweiserleichterungen zu Hilfe. Es gilt nicht § 286, sondern § 287 ZPO (BGH, WM 2000, 197, 198 m.w.N.). Außerdem kann dem Mandanten die Beweisführung nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises erleichtert sein; das gilt indessen nur, wenn ein bestimmter Rat geschuldet war und es in der gegebenen Situation unvernünftig gewesen wäre, diesen Rat nicht zu befolgen (BGHZ 123, 311, 314 f NJW-RR 2003, 1212). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind dagegen unanwendbar, wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten verschiedene Verhaltensweisen ernsthaft in Betracht kommen und die Aufgabe des Beraters lediglich darin besteht, dem Mandanten durch die erforderlichen fachlichen Informationen eine sachgerechte Entscheidung zu ermöglichen (BGH, WM 1999, 645, 646; 2001, 741;2005, 1615; NJW 2004, 2817). (2) So liegt der Fall hier. Um beurteilen zu können, wie der Auftraggeber sich nach pflichtgemäßer anwaltlicher Beratung verhalten hätte, müssen die Handlungsalternativen geprüft werden, die sich ihm stellten; deren Rechtsfolgen müssen ermittelt sowie miteinander und mit den "Handlungszielen" des Mandanten verglichen werden (BGH, WM 2005, 2110). Im Streitfall hätte die Klägerin nach vollständiger Aufklärung über die Aussichten des Kündigungsschutzprozesses und die dort geltende Beweislastverteilung vom Abschluss des Vergleichs absehen können; sie hätte den Vergleich jedoch auch annehmen können. Ob es für die Klägerin vernünftig war, den Vergleich in der gewählten Form abzuschließen, hing vom Ergebnis der Abwägung aller damit verbundenen Vor- und Nachteile ab. Hierzu hat der Beklagte vorgetragen, die Klägerin habe den Vergleich angenommen, weil auf diese Weise personen- und verhaltensbedingte Gründe nicht in den Rechtsstreit eingeführt worden seien. Für die Klägerin hätten verschiedene Gründe bestanden, die sie veranlasst hätten, den Vergleich nicht zu widerrufen; welche dies waren, hat der Beklagte im einzelnen dargestellt. U.a. habe eine Rolle gespielt, dass sie erst kurz bei ihrer Arbeitgeberin beschäftigt gewesen sei und ihr ein Verbleib wegen der ihr vorgeworfenen Fehlleistungen nicht mehr zumutbar gewesen sei. Diesen Vortrag hat die Klägerin in dem nachgelassenen Schriftsatz nicht bestritten. Vor diesem Hintergrund lässt sich aber nicht feststellen, dass die Klägerin sich gegen den Vergleich entschieden hätte, wenn sie präziser über die Beweislastverteilung im Kündigungsschutzprozess informiert gewesen wäre. Vielmehr hatte die Klägerin auch unter Berücksichtigung dessen, dass ihr Arbeitgeber für die die Kündigung rechtfertigenden Tatsachen beweisbelastet war, gute Gründe, sich auf den Vergleich wie geschehen einzulassen. (3) Eine fehlerhafte Beratung der Klägerin durch den Beklagten ist zudem deshalb nicht kausal für einen Schaden der Klägerin geworden, weil, wie es das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, das Arbeitsverhältnis ansonsten nach § 9 KSchG beendet worden wäre. Gemäß § 14 Abs. 2 KSchG bedarf der Antrag des Arbeitgebers auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses keiner Begründung, wenn der Kläger leitender Angestellter und zur selbständigen Einstellung oder Entlassung von Arbeitnehmern berechtigt ist. Die Befugnis kann alternativ gegeben sein, es reicht also aus, wenn entweder eingestellt oder entlassen werden darf. Unabdingbare Voraussetzung ist, dass die betreffende Person ihre Funktion auch tatsächlich ausübt. Dabei muss die selbständige Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis sowohl im Außen- wie auch im Innenverhältnis gegeben sein und die Stellung des Arbeitnehmers wesentlich prägen (BAG vom 18. November 1999 – 2 AZR 903/98 – AP Nr. 5 zu § 14 KSchG 1969; v. 18. Oktober 2000 – 2 AZR 465/99 – NZA 2001, 437, 444). Im Innenverhältnis zum Arbeitgeber muss rechtliches Dürfen gegeben sein. Der leitende Angestellte muss die Einstellungen bzw. Entlassungen selbständig ausführen können. Von einer Berechtigung zur "selbständigen Einstellung oder Entlassung" kann deshalb nicht mehr gesprochen werden, wenn die personelle Maßnahme von der Zustimmung einer anderen Person abhängig ist bzw. sich der leitende Angestellte bei seinem Arbeitgeber oder Vorgesetzten rückversichern muss. Keine Beschränkung der selbständigen Einstellungs- oder Entlassungsbefugnis liegt demgegenüber vor, wenn der Angestellte interne Richtlinien bzw. interne Beratungspflichten beachten oder Zweitunterschriften lediglich zu Kontrollzwecken einholen muss , sofern die letzte Entscheidungsfreiheit erhalten bleibt (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 17.12.2009, 11 Sa 263/09, zitiert nach Juris; LAG Niedersachsen, NZA-RR 2004, 524, 526). Die Klägerin hat hier zwar unter Beweisantritt vorgetragen, im Innenverhältnis nicht befugt gewesen zu sein, Einstellungen und Entlassungen selbständig durchzuführen; sie habe solche lediglich vorbereitet, letztlich aber keine Entscheidungsbefugnis gehabt. Gegenüber der auf ihrem eigenen Tätigkeitsbericht vom 31.Juli 2008 beruhenden erstinstanzlichen Feststellung, tatsächlich habe sie drei Einstellungen und eine Entlassung in eigener Verantwortung vorgenommen, hat sie aber mit der Berufung lediglich erneut ihren allgemeinen erstinstanzlichen Vortrag wiederholt, wonach "letztendlich" ihr Vorgesetzter berechtigt gewesen sei, über Einstellungen und Entlassungen zu entscheiden. Zu den von ihr konkret getroffenen Personalentscheidungen fehlt dagegen jeder Vortrag. Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass die Klägerin tatsächlich wie eine leitende Angestellte handeln konnte. Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Arbeitgeber der Klägerin in jedem Fall den Antrag auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gestellt hätte. Denn unstreitig legte der Arbeitgeber großen Wert darauf, das Arbeitsverhältnis mit der Klägerin zügig zu beenden; es ist daher davon auszugehen, dass bei einer Fortführung des Kündigungsschutzverfahrens auch eine Auflösung des Arbeitsvertrages und die Frage der Qualifizierung der Klägerin als leitende Angestellte zur Sprache gekommen wäre. Im Übrigen wendet sich die Klägerin auch nicht gegen die weitere Feststellung des Landgerichts, dass das Vertrauensverhältnis zwischen ihr und ihrem Arbeitgeber aufgrund verschiedener Faktoren nachhaltig gestört gewesen sei. Auch den Vortrag des Beklagten, die Klägerin habe ein Verbleiben bei ihrem Arbeitgeber ebenso wie dieser selbst als nicht mehr zumutbar empfunden, hat sie nicht bestritten. Es spricht daher viel dafür, dass einem Auflösungsantrag des Arbeitgebers nach § 9 Abs. 1 Satz 2 KSchG unabhängig von der Stellung der Klägerin als leitende Angestellte hätte stattgegeben werden müssen, weil eine den Betriebszwecken dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht mehr zu erwarten war. c) Die vereinbarte Höhe der Abfindung ist schließlich vor dem Hintergrund der nur kurzen Betriebszugehörigkeit der Klägerin und der Tatsache, dass sie alleinstehend ist, keine Unterhaltspflichten zu erfüllen hat, mithin keine besonderen sozialen Erwägungen (vgl. hierzu Schaub, a.a.O., § 141 Rn. 45) für eine höhere Abfindung sprechen, angemessen; es ist nicht anzunehmen, dass ihr durch streitiges Urteil eine höhere Abfindung zugesprochen worden wäre. d) Ob der entstandene Schaden der Höhe nach zutreffend berechnet ist, kann nach alledem offen bleiben. II . Auch die weiteren in § 522 Abs. 2 Ziff. 2 und 3 ZPO genannten Voraussetzungen der Berufungszurückweisung im Beschlussverfahren liegen vor. III . Der Senat weist darauf hin, dass die Berufungsrücknahme vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (vgl. OLG Brandenburg, MDR 2009, 1363).