II-7 UF 70/10

Leitsatz: Bei der Auslegung des § 146 Abs. 1 FamFG ist auch die Fristenregelung des § 137 Abs. 2 FamFG zu berücksichtigen. Nach Aufhebung und Zurückverweisung durch das Beschwerdegericht wegen eines erstinstanzlich verfrühten Ehescheidungsantrages beginnt die Frist des § 137 Abs. 2 FamFG erneut zu laufen. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts Neuss vom 22. April 2010 aufgehoben und Sache wird zur Herstellung des Ehescheidungsverbundes und zur erneuten Entscheidung auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens an das Amtsgericht Neuss zurückverwiesen. I. Die Parteien heirateten am 13. Juni 1988. Der Antragsteller verfügt neben der deutschen Staatsangehörigkeit auch über die amerikanische. Die Antragsgegnerin ist Deutsche. Aus der Ehe sind die Söhne A und B hervor gegangen. A studiert in London, B geht in Düsseldorf zur Schule und lebt bei der Antragsgegnerin. Mit am 11.09.2009 zugestelltem (Bl. 24 GA) Begehren beantragt der Antragsteller die Ehescheidung. Der Trennungszeitpunkt war erstinstanzlich zwischen den Parteien streitig; während der Antragsteller von einem "schleichenden Prozess” spricht, datiert die Antragsgegnerin den Trennungszeitpunkt auf Ende April 2009. (Bl. 151 GA). Mit Beschluss vom 22.04.2010 (Bl. 156 GA) hat das Amtsgericht den Ehescheidungsantrag zurückgewiesen, da die Voraussetzungen einer Ehescheidung nicht vorlägen. Ein mindestens einjähriges Getrenntleben sei nicht gegeben. Ein erforderlicher nach außen hin erkennbar gewordener Trennungswille sei erst am 26. April 2009 aufgetreten, als der Antragsteller der Antragsgegnerin erstmals seinen Trennungswillen bekundet habe. Auch zuvor fehlende Intimitäten und gemeinsame Einnahme von Mahlzeiten u.ä. reichten für die Annahme des beschriebenen Trennungswillens nicht aus. Schließlich könne keine unzumutbare Härte angenommen werden, selbst wenn der zwischen den Parteien streitige Vortrag des Antragstellers zu einer Hinwendung der Antragsgegnerin zu einem angestellt gewesenen Personenschützer zutreffen sollte. Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit seiner Beschwerde. Er trägt hierzu vor, die Ehescheidung sei jedenfalls wegen zwischenzeitlichen Ablaufs des Trennungsjahres vorzunehmen; hierüber könne der Senat nach neuer Rechtslage auch selbst entscheiden; eine Senatsentscheidung sei auch geboten. Die Sache sei entscheidungsreif; Folgesachen seien nicht anhängig gemacht worden und der Versorgungsausgleich finde nicht statt. Der Antragsteller beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses die am 13. Juni 1988 vor dem Standesbeamten in D. geschlossene Ehe der Parteien zu scheiden. Dem ist die Antragsgegnerin entgegen getreten. Sie beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen; hilfsweise: das Verfahren an das Amtsgericht Neuss zurückzuverweisen. Zur Begründung trägt sie vor, der Antragsteller habe einen deutlich verfrühten Scheidungsantrag gestellt, um ihre Rechte, welche sie in erster Instanz geltend zu machen beabsichtige, zu verkürzen. Dem stehe auch die Fristenregelung des § 137 Abs. 2 FamFG nicht entgegen, weil sie nicht gehalten sei, Folgesachen anhängig machen zu müssen vor einer mündlichen Verhandlung, aufgrund derer der unschlüssige Scheidungsantrag abgewiesen werde, da insoweit § 137 Abs. 2 FamFG nicht anwendbar sei. Einer Rückverweisung bedürfe es auch zur Aufklärung des Versorgungsausgleichs, auch hierüber treffe sie keine vergleichsweise Regelung im Beschwerdeverfahren. Es sei aufzuklären, welche Anwartschaften sie in der Ehezeit erworben habe und auch, ob die Angaben des Antragstellers zutreffend seien. Da in der Bilanz entsprechende Rückstellungen verzeichnet seien, sei davon auszugehen, dass der Antragsteller betriebliche Pensionsansprüche habe. Er sei auch Geschäftsführer der Komplementärin der XY-Gesellschaft mbH& Co.KG, der Z-Gesellschaft mbH, der genannten Gesellschaft wie von ihm angegeben. Sie sei auch vor dem Hintergrund der langjährigen Erkrankung des Antragstellers der Überzeugung, dass er seine Entscheidung wie zuvor bereits revidieren werde. Sie hält die Beziehung nicht für gescheitert. Der Senat hat mit termisnvorbereitendem Hinweisbeschluss vom 08. Juli 2010 auf die Sach- und Rechtslage hingewiesen und in der mündlichen Verhandlung am 12. August 2010 diese ergänzend erörtert sowie die Ehepartner angehört. Hier hat der Antragsteller sein Scheidungsbegehren nochmals bekräftigt, während die Antragsgegnerin unter Hinweis auf eine frühere Ehekrise sowie ihrer Einschätzung des gesamten Eheverlaufs erklärt, nicht geschieden werden zu wollen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den erstinstanzlichen Beschluss sowie den vorgetragenen Akteninhalt Bezug genommen. II. Die gemäß § 58 Abs. 1 FamFG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache (lediglich) vorläufigen Erfolg: Die Ehescheidungsvoraussetzungen sind nunmehr gegeben. Gemäß § 1565 Abs. 1 BGB kann eine Ehe geschieden werden, wenn sie gescheitert ist. Die Ehe ist dann gescheitert, wenn die Lebensgemeinschaft der Ehegatten nicht mehr besteht und nicht erwartet werden kann, dass die Ehegatten sie wiederherstellen. Die Lebensgemeinschaft der Ehegatten besteht seit Mai 2009 und damit seit mehr als einem Jahr nicht mehr; die beteiligten leben vielmehr getrennt. Denn nach § 1567 Abs. 1 S. 1 BGB leben die Ehegatten getrennt, wenn zwischen ihnen keine häusliche Gemeinschaft besteht und ein Ehegatte sie erkennbar nicht mehr herstellen will, weil er die eheliche Lebensgemeinschaft ablehnt. Seit dem im Mai durch den Antragsteller vollzogenen Auszug aus der Ehewohnung leben die Beteiligten in getrennten Wohnungen an verschiedenen Orten. Der Antragsteller lehnt die Herstellung der Lebensgemeinschaft erkennbar, nämlich nachhaltig und deutlich ab, wie das zügig eingeleitete Ehescheidungsverfahren sowie der nachhaltig verfolgte Ehescheidungsantrag zeigen. Er hat sich einer anderen Frau zugewandt. Beide Ehegatten werfen sich gegenseitig eheliche Untreue und damit ein die eheliche Solidarität in hohem Maße verletzendes Verhalten vor. Angesichts des beiderseitigen Vortrags und Verhaltens ist nicht davon auszugehen, dass die eheliche Lebensgemeinschaft noch einmal hergestellt werden könnte. Das tiefgreifende Zerwürfnis ist auch daran zu erkennen, dass ein von beiden Beteiligten ursprünglich avisiertes Mediationsverfahren schon im Ansatz gescheitert ist. Soweit die Antragsgegnerin dem gegnerischen Ehescheidungsantrag nicht zustimmt, vielmehr an der Ehe festhalten will, fehlt diesem Begehren in Bezug auf die eheliche Lebensgemeinschaft die innere Substanz; denn jedenfalls nach außen hin ist nicht erkennbar, dass die Parteien diese noch einmal aufnehmen könnten. Die Antragsgegnerin vermag auch nicht überzeugend auf eine etwa ein Jahrzehnt zurückliegende und überwundene Ehekrise und die – im Einzelnen streitige - Erkrankung des Antragstellers zu verweisen, zumal dem Senat eine Überprüfbarkeit einer vergleichbaren Sachlage nach Art und Dauer des Zerwürfnisses nicht möglich ist. Es fehlt hier ersichtlich an einem aufeinander Zugehen über inzwischen deutlich mehr als ein Jahr. Zudem kann nicht davon ausgegangen werden, dass der anhaltend und nachhaltig verfolgte Antrag der Ehescheidung über einen langen Zeitraum allein Ausdruck einer Erkrankung ist, abgesehen davon wäre auch dieses Begehren ernst zu nehmen und diesem wäre Rechnung zu tragen. Der Antragsteller hat sich einer anderen Lebensgefährtin, die er als "Jugendliebe" bezeichnet, zugewandt und es haben sich keinerlei Hinweise darauf ergeben, dass er seine nachhaltig auch gelebte Abkehrentscheidung noch einmal revidieren würde. Damit ist nunmehr in zweiter Instanz der Scheidungsantrag auch in der Sache begründet. Gleichwohl ist der Senat gehindert, die Ehescheidung in zweiter Instanz auszusprechen ist; denn die angefochtene Entscheidung des Amtsgerichts ist lediglich aufzuheben und die Sache gemäß § 146 Abs. 1 FamFG an das Amtsgericht zurückzuverweisen. Nach dieser Vorschrift soll das Rechtsmittelgericht die Sache an dasjenige Gericht zurückverweisen, welches die Abweisung ausgesprochen hat, wenn dort eine Folgesache zur Entscheidung ansteht. Als eine solche Folgesache kommt hier mangels Anhängigkeit anderer Sachen nur der Versorgungsausgleich in Betracht. Hintergrund der gesetzlichen Regelung ist, dass die Folgesachen bei Abweisung des Scheidungsantrages in erster Instanz gemäß § 142 Abs. 2 S. 1 FamFG gegenstandslos werden; bei Einlegung eines Rechtsmittels gelangen diese Folgesachen mithin nicht in die nächste Instanz, weil über sie das Ausgangsgericht nicht entschieden hat (vgl. OLG Nürnberg FamRZ 2005, 1497 f.). Hintergrund ist die Wiederherstellung des Entscheidungsverbundes, wie dies ausdrücklich für den Fall der Scheidung nach § 142 Abs. 1 FamFG vorgesehen ist. Im Gegensatz zur früheren Regelung handelt es sich - jedenfalls nach dem Wortlaut - nicht mehr um zwingendes Recht; so kann z.B. von einer Zurückverweisung abgesehen werden, wenn die Ehegatten mit einer Entscheidung des Beschwerdegerichts über die Folgesachen einverstanden sind und diese zur Entscheidung reif sind (Zöller-Philippi ZPO 28. Auflage § 146 FamFG Rz 1): Der maßgebliche Unterscheid knüpft daher an das Prozessverhalten der Beteiligten an. Hier fehlt es bereits an einem entsprechenden Einverständnis beider Beteiligten: Während der Antragsteller entsprechende Protokollerklärungen vor dem Senat angeboten auch noch in der mündlichen Verhandlung angeboten hat, trägt die Antragsgegnerin ausdrücklich vor, sich die Ausübung ihrer Rechte in erster Instanz vorbehalten zu wollen, wie sie sodann mündlich noch einmal bekräftigt hat. Des Weiteren besteht auch keine Entscheidungsreife einer Folgesache Versorgungsausgleich: Die Parteien haben gemäß § 1408 BGB in der Form des § 1410 BGB ehevertragliche Regelungen insbesondere zum Güterrecht getroffen, nicht aber zum Versorgungsausgleich. Während nun eine Auskunft des gesetzlichen Rentenversicherungsträgers für den Antragsteller vorliegt, ist dies bei der Antragsgegnerin, welche Anwartschaften aufgrund von Kindererziehungszeiten erworben haben dürfte, nicht der Fall, selbst bei einem wirksamen einseitigen Verzicht des Antragstellers auf deren Einbeziehung. Außerdem hat die Antragsgegnerin nicht völlig unsubstanziierte Einwände gegen die vom Antragsteller abgegebene Auskunft zum Versorgungsausgleich erhoben, worauf dieser bislang nicht im Einzelnen erwidert hat. Der Senat ist daher an einer Sachentscheidung gehindert. Des weiteren dürfen der Antragsgegnerin nicht durch den voreiligen Ehescheidungsantrag zulässige prozessuale Rechte verkürzt werden, wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat ebenfalls erörtert worden ist. Die Antragsgegnerin darf nämlich nicht durch § 137 Abs. 2 FamFG gehindert werden, anderweitige Folgesachen anhängig zu machen. Nach Auffassung des Senats ist die erstmalige Geltendmachung von Folgesachen vor einer erneuten anzuberaumenden Verhandlung vor dem Amtsgericht nicht wegen Fristablaufs gemäß § 137 Abs. 2 FamFG ausgeschlossen, da § 137 Abs. 2 FamFG eine zügige Verbundentscheidung herbei führen, nicht aber verhindern soll, dass ein Ehegatte seine (vermeintlichen) Rechte in prozessual geordneter Form wahrnehmen kann. Allerdings ist die Auslegung des Begriffs des Termins der "mündlichen Verhandlung" in § 137 Abs. 2 FamFG streitig; im Einzelnen ist umstritten, ob hierbei der erste von mehreren Terminen zur mündlichen Verhandlung oder aber die letzte von mehreren mündlichen Verhandlungen gemeint ist (vgl. die Übersicht über den Streitstand in OLG Hamm Beschluss vom 30.06.2010 - II-5 WF 95/10, zitiert nach iuris). Nach der u.a. vom OLG Hamm (a.a.O.) vertretenen Auffassung ergebe sich bereits aus der im Einzelnen behandelten Gesetzgebungsgeschichte, dass Folgesachenanträge innerhalb einer zweiwöchigen Frist vor dem letzten Termin zur mündlichen Verhandlung anhängig gemacht sein müssten, weil Verzögerungen nach dem gesetzgeberischen Willen nur insoweit durch die Vorverlagerung der Frist vor dem Verhandlungstermin verhindert werden sollten, die durch eine zu kurzfristige und eine ordnungsgemäße Vorbereitung dieser (einer jeden) Verhandlung und Entscheidung verhindere. Eine Verlegung aus anderen Gründen sei hiervon nicht erfasst. Nach diesem Ansatz wäre die Antragsgegnerin ohnehin nicht durch § 137 Abs. 2 FamFG an der erstmaligen Geltendmachung von Folgesachen nach Zurückverweisung gehindert. Aber auch die grundsätzlich gegenteilige Auffassung, welche ausgehend von einer einheitlichen mündlichen Verhandlung auf den ersten Termin abstellt, überzeugt mit ihrer Begründung jedenfalls nicht für den Fall einer Zurückverweisung der Ehescheidungssache nach einem ursprünglich unbegründeten und erst nach Zeitablauf (im Rechtsmittelverfahren) begründeten Ehescheidungsantrag. Aus dem Wortlaut der Vorschrift ergibt sich dies für den hier zu entscheidenden Fall nicht zwingend: Zwar sind durchaus mehrere Termine zur mündlichen Verhandlung als eine einzige mündliche Verhandlung anzusehen, welche die Entscheidungsgrundlage bietet, weil bei bloßer Vertagung der erste Termin zwar stattgefunden hat, aber nach allgemeinen zivilprozessualen Grundsätzen (vgl. §§ 227, 275, Abs. 2, 278 Abs. 4, 335 Abs. 2, 337 ZPO und Zöller- Greger ZPO 28. Auflage § 136 ZPO Rz 4), welche für das vorliegende Verfahren auf das FamFG zu übertragen sind (vgl. § 113 Abs. 1, 4 FamFG), aber die mündliche Verhandlung noch nicht geschlossen ist, sie wird lediglich über mehrere Termine oder Sitzungstage verteilt und den Schluss der Verhandlung bildet hierbei das Ende des letzten Termins. Der hier nicht einschlägige § 137 Abs. 3 FamFG bezieht sich auch ausdrücklich auf den Schluss der mündlichen Verhandlung, während § 137 Abs. 2 FamFG schlicht die "mündliche Verhandlung" benennt, so dass sich aus der unterschiedlichen Fassung erschließen könnte, dass im letzteren Fall der erste Termin und bei § 137 Abs. 3 FamFG der letzte Termin gemeint sein könnte. In den Fällen der Zurückweisung war die Verhandlung erstinstanzlich aber bereits einmal geschlossen und bildete eine abgeschlossene Entscheidungsgrundlage; nach Zurückverweisung durch das Beschwerdegericht liegt jedenfalls ein anderer zu beurteilender Scheidungssachverhalt vor. Dies rechtfertigt eine differenzierte Betrachtungsweise: Eine Verzögerungsgefahr ist nämlich der Antragsgegnerseite nicht vorzuhalten; denn umgekehrt war das Begehren wie hier materiell "verfrüht". Die Frist des § 137 Abs. 2 FamFG beginnt daher nach einer Zurückverweisung in Fällen wie diesen erneut zu laufen, weil es hier schon an einer als Einheit anzusehenden mündlichen Verhandlung - vor dem Amtsgericht - im Sinne jedweder umstrittenen Auslegung fehlt, denn eine Rückbezüglichkeit auf die erste Verhandlung über den unsubstanziierten Ehescheidungsvortrag des Antragstellers scheidet aus, wie sich aus der Intention des Gesetzgebers entnehmen lässt, der einerseits das Institut des Verbundverfahrens zu erhalten, aber gleichzeitig bestimmte Verzögerungen sanktioniert bzw. diesen nach Möglichkeit vorzubeugen beabsichtigte (vgl. BT-Drs. 16/6308 S. 229 f., S. 374 Nr. 43). Insoweit ist die Schutzwürdigkeit des wirtschaftlich Schwächeren, der durch das Verbundverfahren einen gewissen institutionellen Schutz erfährt, abzuwägen gegen das Interesse an einer schleunigen Entscheidung zur Ehescheidung mit der Folge, dass derjenige, der sich nicht auf ein berechtigtes Ehescheidungsbegehren zu stützen vermag, sondern dieses erst durch Zeitablauf im Rechtsmittelverfahren erreicht, mit seinem rein formalen Beschleunigungsinteresse, dem materiell indes zum Zeitpunkt des ersten Termins vor dem Amtsgerichts kein "Anspruch" zugrunde lag, zurückzustehen hat. Nur eine solche einschränkende Auslegung wird dem Sinn des § 137 Abs. 2 FamFG gerecht, der Verzögerungen des Verbundverfahrens durch (immer wieder neue) erst kurzfristig vor dem Verhandlungstermin anhängig gemachte Folgesachen, die dann einer über den Termin hinaus gehenden Vorbereitung bedürfen, zukünftig ausschließen soll. Bei einem unschlüssigen Scheidungsbegehren indes ist der Antragsteller, der eine materiell nicht gerechtfertigte Beschleunigung beabsichtigt, nicht schutzwürdig, weil es nicht Ziel des § 137 Abs. 2 FamFG ist, einem solchen Begehren insoweit im Ergebnis dann doch vergleichsweise dadurch zügiger zum Erfolg zu verhelfen, dass die andere Seite ihre berechtigten Interessen hinsichtlich anderer Streitgegenstände aus formalen Gründen nicht mehr im Verbundverfahren als Folgesachen geltend zu machen im Stande wäre. Die Sache ist an das Amtsgericht zurückzuverweisen; eines dahin gehenden Antrages bedarf es nicht – dieser liegt aber auch in Form des Hilfsantrages seitens der Antragsgegnerin vor. Hinsichtlich der Kostenfolge wird das Amtsgericht vorsorglich auf § 97 Abs. 2 ZPO (zur Anwendbarkeit vgl. § 113 Abs. 1 S. 1 und 2 ZPO sowie Zöller-Herget/Philippi a.a.O. § 150 FamFG Rz 10) hingewiesen - § 150 Abs. 1 FamFG erfasst nicht die Kosten des Rechtsmittelverfahrens; denn zum Ehescheidungsantrag ist erst mit Ablauf des Trennungsjahres schlüssig vorgetragen worden. Eine Härtefallscheidung hat das Amtsgericht nämlich mit Recht abgelehnt. Der Antragsteller übersieht, dass sich die Unzumutbarkeit auf das formale eheliche Band beziehen muss; insoweit ist der hierzu erfolgte Vortrag nicht überzeugend. Vorwurf ist untreues Verhalten mit einem Personenschützer – auch die hierzu erklärten Verhaltensweisen auch in der Öffentlichkeit vermögen keine unzumutbare Härte nach § 1565 Abs. 2 BGB zu begründen. Der Senat lässt gemäß § 70 Abs. 1 FamFG die Rechtsbeschwerde zu, weil der Rechtssache grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 70 Abs. 2 Nr. 1 zukommt und auch nach Nr. 2 die Behandlung des neu eingeführten § 137 Abs. 2 FamFG sowie die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung nach Auffassung des Senats eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. Dr. S. M. E.