2 W 37/10

I. Die Schuldnerin hat auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. II. Der Gegenstandswert beträgt auch für das Beschwerdeverfahren 100.000,-- Euro. G r ü n d e : Nachdem die Parteien das Verfahren übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, war entsprechend § 91a ZPO lediglich noch darüber zu entscheiden, welcher Partei unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes nach billigem Ermessen die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen sind. Im vorliegenden Fall entspricht es unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes billigem Ermessen, die Schuldnerin mit den Verfahrenskosten zu belasten. Hätte die Gläubigerin die als patentverletzend bewerteten Pflanzenschutzmittel nicht vernichtet, wäre die sofortige Beschwerde der Schuldnerin gegen den angefochtenen Beschluss des Landgerichts, der die Gläubigerin ermächtigt hat, die in Ziffer I. der landgerichtlichen Beschlussformel genannten Erzeugnisse im Wege der Ersatzvornahme auf Kosten der Schuldnerin vornehmen zu lassen, als unbegründet zurückgewiesen werden müssen. Allerdings war die Schuldnerin ursprünglich berechtigt, die schutzrechtsverletzenden Pflanzenschutzmittel selbst zu vernichten, sodass der Ersatzvornahmeantrag zunächst unbegründet war. Das Urteil der 4a. Zivilkammer des Landgerichts vom 6. März 2008 hatte ihr die Möglichkeit eingeräumt, selbst zu wählen, ob sie die als patentverletzend ausgeurteilten Erzeugnisse selbst vernichten oder an einen von der Klägerin zu benennenden Treuhänder zum Zwecke der Vernichtung herausgeben will. Sie hatte sich entschieden, die Vernichtung selbst durchzuführen. Dadurch, dass die Gläubigerin die zu vernichtenden Gegenstände hatte beschlagnahmen lassen und sich weigerte, die Gerichtsvollzieher zur Herausgabe an die Schuldnerin zum Zwecke der Vernichtung zu ermächtigen, hatte sie der Schuldnerin die Vernichtung unmöglich gemacht, ohne dass beachtliche Gründe dafür gegeben waren. Dementsprechend hatte der Senat in seinem Beschluss vom 9. Februar 2009 (I-2 W 102/08, Anlage ropZV 3) der Gläubigerin auch nicht gestattet, die Verletzungsware im Wege der Ersatzvornahme an Stelle der Schuldnerin zu vernichten. Am 29. März 2010, als die von der Gläubigerin nunmehr zwischenzeitlich freigegebenen zu vernichtenden Gegenstände auf Veranlassung der Schuldnerin an ihrem Einlagerungsort abgeholt werden sollten, hatte sich die Sachlage jedoch entscheidend verändert und die Gläubigerin sich zu Recht veranlasst gesehen, ihre Freigabeerklärung zu widerrufen. Die Berechtigung der Gläubigerin hierzu ergibt sich schon daraus, dass die Frachtpapiere, die die Fahrer der zur Abholung der Vernichtungsgegenstände bereitgestellten Lastkraftwagen mitführten (vgl. Anlage ropZv 6), nicht mit dem Ziel übereinstimmten, zu dem die Ware nach den Auskünften der Schuldner hätte gebracht werden sollen. Die Schuldnerin hatte zuletzt angegeben, die Ware solle zur Niederlassung der A… in B… bzw. zur dort ansässigen C… zur Vernichtung gebracht werden, während in den Frachtpapieren D… – der Sitz der Schuldnerin – als Ziel angegeben war und einer der Fahrer erklärte, er sei beauftragt, die Ware nach E… in den Niederlanden zu bringen. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die von der Schuldnerin wiederholt als Auftragnehmer für die Vernichtung benannte A… in F… am 29. März 2010 keinen Auftrag hatte, die Vernichtungsware vom Einlagerungsort abzuholen und zum Vernichtungsort zu bringen. Eine Auftragsbestätigung von A… aus der damaligen Zeit oder andere schriftliche Unterlagen aus der Zeit vor dem Abholtag, aus denen sich hinreichend deutlich ergibt, dass die Schuldnerin A… vor dem 29. März 2010 beauftragt hatte, die Vernichtungsware von ihrem Einlagerungs- zum Vernichtungsort bei der C… in B… zu befördern, hat die Schuldnerin nicht vorgelegt. Das als Anlage S 38 vorgelegte Bestätigungsschreiben vom 24. August 2010, das einen telefonisch am 25. März 2010 erteilten Auftrag bescheinigt, ist im Nachhinein erstellt worden und kann – wie die Bezugnahme auf die dauerhafte Geschäftsbeziehung mit der Schuldnerin zeigt – gefälligkeitshalber erstellt worden sein. Dass die Schuldnerin der Gerichtsvollzieherin G… unter dem 2. Februar 2010 (Anlage S 28) mitgeteilt hat, sie beauftrage die Firma A… mit der Entsorgung der in Rede stehenden Pflanzenschutzmittel, und als Ansprechpartner deren Mitarbeiter H… benannt hat, und die mit Schreiben vom 6. November 2009 (Anlage S 27) an die Schuldnerin gerichtete Aufforderung der A… in F…, den Wirkstoff von Kanistern und Kartons zu trennen und in von A… zur Verfügung zu stellende Behälter einzufüllen besagen in diesem Zusammenhang nichts. Beide Unterlagen stammen auch nach dem Inhalt des Bestätigungsschreibens vom 24. August 2010 aus der Zeit vor der darin bestätigten Auftragserteilung am 25. März 2010 und können sich vor diesem Hintergrund nur mit Modalitäten für den Fall eines späteren verbindlichen Auftrags zur Beförderung der in Rede stehenden Waren (Anlage S 27) befassen bzw. eine an die Gerichtsvollzieherin gerichtete Ankündigung sein, wer später mit der Entsorgung der Pflanzenschutzmittel beauftragt werden soll. Einer Einvernahme der von der Schuldnerin für die Auftragserteilung vor dem 29. März 2010 benannten Zeugen vor dem Senat bedurfte es nach der Erledigung nicht mehr. Die genannten Unstimmigkeiten der Frachtpapiere hätten auch die Aussagen der Zeugen nicht beseitigen können. Diese Unstimmigkeiten und die Aussage eines Fahrers, er sei beauftragt, die Vernichtungsware nach E… zu bringen, mussten der Gläubigerin den Eindruck vermitteln, die Schuldnerin wolle die schutzrechtsverletzenden Pflanzenschutzmittel in die Niederlande verbringen und dort vertreiben, zumal die zur Vernichtung anstehende Menge von rund 52 Tonnen hierzu durchaus lukrativ erscheinen konnte.