VII-Verg 20/10

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Köln vom 23. März 2010 (VK VOL 38/2009) unter 2., 2. Hs. und 3. wird zurückgewiesen. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) I. Die Antragsgegnerin hat das Angebot der Antragstellerin ausgeschlossen, weil bestimmte geforderte Qualifikationen von Mitarbeitern nicht nachgewiesen seien. Dagegen hat sich die Antragstellerin mit ihrem Nachprüfungsantrag gewandt. Nachdem die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 22. März 2010 erklärt hatte, das Angebot der Antragstellerin in der Wertung zu belassen, hat die Vergabekammer das Verfahren für erledigt erklärt (Nr. 1), unter Nr. 2 die Kosten des Verfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlichen Aufwendungen der Antragstellerin der Antragsgegnerin auferlegt, die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin für notwendig erklärt (Nr. 3) sowie die Gebühren der Vergabekammer festgesetzt (Nr. 4). Die Antragsgegnerin wendet sich gegen Nr. 2 und Nr. 3 des Beschlusses, wobei sie hinnimmt, dass sie die Gebühren der Vergabekammer zu tragen hat. Sie meint, für die Auferlegung auch der Aufwendungen der Antragstellerin gebe es keine Rechtsgrundlage. Die Antragstellerin tritt dem entgegen. II. Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin hat keinen Erfolg. 1. Der Senat kann offen lassen, ob sich die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Tragung der Aufwendungen der Antragstellerin im Falle der Erledigung des Nachprüfungsverfahrens aus einer analogen Anwendung des § 128 Abs. 3 S. 5 GWB n.F. ergibt. Die Antragsgegnerin weist allerdings im Ansatzpunkt zutreffend darauf hin, dass das Gesetz in § 128 GWB scharf zwischen den Kosten (Gebühren und Auslagen) der Vergabekammer einerseits (Abs. 1 bis 3) und den Aufwendungen der Verfahrensbeteiligten andererseits (Abs. 4) unterscheidet. Die Regelung des § 128 Abs. 4 GWB ist, was die Erledigung des Nachprüfungsantrages durch Rücknahme oder in sonstiger Weise betrifft, jedoch wenig durchdacht. Die Einführung des § 128 Abs. 4 S. 3 GWB (Aufwendungserstattungspflicht des Antragstellers nach Antragsrücknahme) hat der Gesetzgebungsvorschlag der Bundesregierung wie folgt gerechtfertigt (BT-Drucksache 16/10117 S. 25): Bislang sah das Gesetz für den Fall der Rücknahme eine Erstattung von Auslagen, die der öffentliche Auftraggeber im Nachprüfungsverfahren gehabt hat, nicht vor. … Nunmehr sind Antragsteller bei der Rücknahme ihres Nachprüfungsantrages verpflichtet, die zweckentsprechenden Aufwendungen des Antragsgegners zu tragen. Diese Aufwendungsregelung entspricht dem verwaltungsrechtlichen Kostengrundsatz nach § 155 Abs. 2, § 162 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Dabei wird dem Gedanken Rechnung getragen, dass die Rücknahme des Nachprüfungsantrages regelmäßig nur in den Fällen erfolgt, in denen die Abweisung des Nachprüfungsantrags vermieden werden soll. Die Einführung einer Billigkeitserwägung entsprechend § 269 Abs. 3 ZPO war deshalb nicht geboten. Der Bundesrat hat später eine Ergänzung des § 128 Abs. 3 S. 4 GWB (Reduzierung der vom Antragsteller zu tragenden Gebühren im Falle der Erledigung) um einen S. 5 wie folgt begründet (BT-Drucksache 16/10117 S. 39): Die Änderung in § 128 Abs. 3 Satz 4 (neu) GWB-E, wonach der Antragsteller bei einer Rücknahme oder anderweitigen Erledigung stets die Hälfte der Gebühr zu tragen hat, berücksichtigt nicht die Fälle, in denen der öffentliche Auftraggeber nach Einleitung des Nachprüfungsverfahrens dem Begehren des Antragstellers abhilft und das Verfahren durch eine beiderseitige Erledigungserklärung der Parteien beendet wird. In einem derartigen Fall kann es unbillig sein, dem Antragsteller die Kosten aufzuerlegen, da er in einem materiellen Sinne obsiegt hat. Eine Regelung, nach der die Kostenentscheidung nach billigem Ermessen erfolgt, ist deshalb vorzugswürdig. Dieser Regelung hat die Bundesregierung in der Sache zugestimmt (BT-Drucksache 16/10117 S. 43). Bei der vorliegenden Fallkonstellation spielt keine Rolle, dass der Wortlaut des § 128 Abs. 3 S. 5 GWB nicht nur die vom Bundesrat angesprochene Fallkonstellation erfasst, sondern allgemein eine Billigkeitsprüfung im Falle der Erledigung ermöglicht; das kann insbesondere dann in Betracht kommen, wenn der Antragsteller infolge einer unzureichenden Bieterinformation einen Nachprüfungsantrag einreicht und diesen nach vollständiger Information wieder zurücknimmt, eine Fallkonstellation, die auch in § 128 Abs. 3 S. 3 GWB angesprochen wird. Der Gesetzgeber hat bei dieser Änderung nicht bemerkt, dass er damit seiner zu § 128 Abs. 4 S. 3 GWB geäußerten Auffassung, es gebe bei einer Rücknahme des Nachprüfungsantrages keine Billigkeitsgründe für eine abweichende Kostenregelung, nachträglich den Boden entzogen hat. Aus diesem Grunde spricht einiges dafür, dass in den Fällen, in denen die Kosten der Vergabekammer aus Billigkeitsgründen nach § 128 Abs. 3 S. 3 und 5 GWB dem Antragsgegner aufzuerlegen sind, entsprechendes auch für die zweckentsprechenden Aufwendungen des Antragstellers gilt, und zwar nicht nur im Falle der Rücknahme, sondern auch der beiderseitigen Erledigung (so OLG Dresden, Beschluss vom 10.08.2010 – Wverg 8/10; anders: Summa, in JurPK, Vergaberecht, § 128 Rdnrn. 31.8,9; 32.5 – 9). 2. Einer Entscheidung dieser Frage bedarf es jedoch nicht. Denn die Antragstellerin weist zutreffend darauf hin, dass sich hier die Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Tragung der zweckentsprechenden Aufwendungen der Antragstellerin aus § 128 Abs. 4 S. 4 GWB i.V.m. § 80 Abs. 1 S. 1 VwVfG NRW ergibt. Der Bundesgerichtshof (Beschluss vom 09.12.2003, X ZB 26/05) hat ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Vorschrift es ermögliche, die Kosten bei einer Abhilfeentscheidung der Ursprungs- oder Widerspruchsbehörde (hier Nachprüfungsbehörde) der Antragsgegnerin aufzuerlegen. Eine solche liegt hier vor, und zwar unabhängig davon, ob die Abhilfeentscheidung rechtlich oder aus Zweckmäßigkeitserwägungen ergangen worden ist. Die Antragsgegnerin hat den beanstandeten Ausschluss des Angebots der Antragstellerin zurückgenommen. 3. Zutreffend hat die Vergabekammer auch gemäß § 128 Abs. 4 S. 3 GWB i.V.m. § 80 Abs. 2, Abs. 3 S. 2 VwVfG NRW festgestellt, dass die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragstellerin notwendig war. Dies greift die Antragsgegnerin auch nicht mit selbständigen Rügen an. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 120 Abs. 2 i.V.m. § 78 GWB. Der Streitwert beträgt bis zu 2.300 € Schüttpelz Frister van Rossum