I-10 U 22/10

Die Berufung des Beklagten gegen das am 3. Februar 2010 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Krefeld wird zurückgewiesen. Die Kosten der Berufung trägt der Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten bleibt nachgelassen, die Zwangsvollstreckung des Klägers durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils voll-streckbaren Betrags abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte verpflichtet ist, das mit schriftlichem Pachtvertrag vom 18.03.2008 (GA 5 ff.) vom Kläger gepachtete Hotel aufgrund fristloser Kündigung wegen Zahlungsverzugs zu räumen und an den Kläger herauszugeben. Wegen der getroffenen Feststellungen wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung verwiesen (GA 316 ff.). Das Landgericht hat der Räumungsklage stattgegeben. Wegen der Begründung im Einzelnen wird auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen (GA 318 ff.). Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung, mit der der Beklagte seinen erstinstanzlich erfolglos gebliebenen Klageabweisungsantrag weiter verfolgt. Er macht geltend, das Landgericht sei fehlerhaft zu dem Ergebnis gelangt, die Kündigung des Mietverhältnisses vom 12."August" (!) 2009 sei wirksam gewesen. Das Landgericht sei aufgrund unzutreffender Beweiswürdigung zu dem Ergebnis gelangt, dass eine Vereinbarung der Parteien, wonach seitens des Beklagten die hälftige Miete erst vier Monate nach Eröffnung des Hotels zu zahlen sei, die ersten vier Monate nach Eröffnung des Hotels hingegen hätten mietfrei sein sollen, nicht getroffen worden sei. Zudem habe das Landgericht den Zeugen M. ohne Angaben von Gründen nicht vernommen. Wäre eine Beweisaufnahme erfolgt, hätte diese ergeben, dass die Zusagen des Klägers zur Fertigstellung der von ihm übernommenen Arbeiten bis Dezember 2008 nicht eingehalten worden seien, sodass ihm ein verrechnungsfähiges Guthaben zugestanden und die fristlose Kündigung daher als unwirksam hätte angesehen werden müssen. Der Kläger habe sich zudem treuwidrig verhalten, indem er bereits im Dezember 2008 die neue Mietinteressentin, die "M. H. GmbH" durch das Hotel geführt habe. Das Landgericht habe auch zu Unrecht eine Minderung der Miete verneint. Seine Behauptungen über die vorliegenden Mängel seien sehr wohl zu berücksichtigen gewesen. Auch habe es das Landgericht zu Unrecht abgelehnt, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. Darüber hinaus macht der Beklagte geltend, dass ihm ein verrechnungsfähiges Guthaben zustehe. Wegen der Begründung der Berufung im Einzelnen wird auf die Berufungsbegründung vom 06.05.2010 (GA 398 ff.) Bezug genommen. Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil und bittet nach Maßgabe seiner Berufungserwiderung vom 21.06.2010 (GA 427 ff.) um Zurückweisung der Berufung. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze der Parteien einschließlich der zu den Akten gereichten schriftlichen Unterlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Das Landgericht hat den Beklagten im Ergebnis zutreffend zur Räumung und Herausgabe des Hotels R. in K. verurteilt. Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Urteils nach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringen veranlassten Ausführungen. 1. Der Beklagte ist gemäß §§ 581 Abs. 2, 546 Abs. 1 BGB verpflichtet, das streitgegenständliche Pachtobjekt zu räumen und an den Kläger herauszugeben. Das wegen der Mitüberlassung von Inventar (vgl. die Inventarliste GA 171) als Pacht einzustufende Vertragsverhältnis der Parteien ist durch die außerordentliche fristlose Kündigung des Klägers vom 12.05.2009 (GA 36) aus wichtigem Grund beendet worden. Der Senat geht mit dem Landgericht davon aus, dass die Kündigung gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 a BGB berechtigt war. Danach liegt ein wichtiger Grund für eine außerordentliche fristlose Kündigung vor, wenn der Mieter für zwei aufeinander folgende Termine mit der Entrichtung der Miete oder eines nicht unerheblichen Teils der Miete in Verzug ist. Hiervon ist im Streitfall auszugehen. Unstreitig hat der Beklagte für die Monate April und Mai 2009 keine Zahlungen erbracht hat, wobei die Höhe der geschuldeten Nebenkostenvorauszahlungen wegen der Nichterbringung jeglicher Zahlung dahin stehen kann. a. Die Berufung macht demgegenüber ohne Erfolg geltend, der Beklagte habe die hälftige Miete erst ab April 2009, d. h. vier Monate nach der Eröffnung des Hotels im Dezember 2008, geschuldet und für die ersten vier Monate mietfrei bleiben sollen. Die Anlage 3 a zum "Mietvertrag" (GA 175/225) enthält insoweit unter Ziffer 3 "Mietzahlungen" auszugsweise folgende Regelung: "Die ersten vier Monate der Mietzeit (Juni 2008, Juli 2008, August 2008 und September 2008) sind für den Mieter mietfrei, während dieser Zeit sind nur die Betriebskosten zu zahlen...Weitere vier Monate (Oktober 2008, November 2008, Dezember 2008, und Januar 2009) entrichtet der Mieter 50 % der monatlichen Miete...Ab dem Monat Februar 2009 ist die Miete in voller Höhe...zu zahlen". Bereits die sprachliche Fassung dieser Regelung lässt keinen Raum für die Auslegung, die mietfreie Zeit habe entgegen dem ausdrücklichen Wortlaut erst mit der in der schriftlichen Vereinbarung zeitlich nicht näher festgelegten Eröffnung des Hotels beginnen sollen. Der hierfür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte hat eine von der vertraglichen Regelung abweichende Vereinbarung der mietfreien Zeit nicht bewiesen. Nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme ist mit dem Landgericht davon auszugehen, dass der Beklagte insoweit beweisfällig geblieben ist. Soweit der Beklagte mit der Berufung die Beweiswürdigung des Landgerichts angreift, rechtfertigt dies keine Abänderung des angefochtenen Urteils. Der Beklagte setzt damit lediglich seine Bewertung der Beweise an Stelle der des Gerichts, was für den Berufungsgrund des §§ 513, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO nicht ausreicht. § 529 Abs. 1 ZPO normiert eine grundsätzliche Bindung des Berufungsgerichts an die tatsächlichen Feststellungen des erstinstanzlichen Gerichts. Eine Wiederholung der Beweisaufnahme kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Der Zweifel muss dabei auf äußere Umstände gestützt werden können, die bei objektiver Bewertung geeignet sind, das Beweisergebnis in Frage zu stellen. Voraussetzung ist deswegen sowohl eine gewisse, nicht nur theoretische Wahrscheinlichkeit für das Vorliegen unrichtiger oder unvollständiger Feststellungen, als auch eine objektiv, prognostisch und normativ zu beurteilende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die Wiederholung der Beweisaufnahme zu einem anderen Sachergebnis führen wird. Konkrete Anhaltspunkte für die Unrichtigkeit der erstinstanzlichen Beweiswürdigung, die hieran gemessen zu einer Wiederholung der Beweisaufnahme Anlass geben, zeigt die Berufung nicht auf. Das Landgericht hat die Aussagen der Zeugen K. und S. in ausreichender Weise berücksichtigt, sich mit ihnen auseinander gesetzt und nachvollziehbar begründet, warum es die abweichende Behauptung des Beklagten nicht als bewiesen ansieht. Angesichts der sprachlich eindeutigen Regelung der Anlage 3 a ist der Zeuge K. auch eine schlüssige Erklärung dafür schuldig geblieben, warum die mietfreie Zeit – was naheliegend und aus der wirtschaftlichen Interessenlage des Beklagten heraus naheliegend gewesen wäre - nicht ausdrücklich an die Eröffnung des Hotels gekoppelt worden ist. Für die Würdigung des Beweisergebnisses durch die Kammer spricht insbesondere auch die Aussage der Ehefrau des Beklagten, der Zeugin B. Diese hat ausgesagt, sie sei mit dem Businessplan Ende Oktober/Anfang November 2008 zu dem Kläger gegangen, weil sie im Auftrag ihres Mannes habe erreichen wollen, dass noch ein oder zwei Monate Mietfreiheit gewährt werden. Das von der Zeugin im Auftrag ihres Ehemannes geschilderte Vorgehen ist unverständlich, wenn – wie die Berufung meint – davon auszugehen wäre, die mietfreie Zeit habe unabhängig vom Mietbeginn erst mit der tatsächlichen Hoteleröffnung einsetzen sollen. Die Aussage der Zeugin macht vielmehr nur Sinn, wenn der Beklagte zu diesem Zeitpunkt davon ausgegangen ist, dass die mietfreie Zeit, wie in der Anlage 3 a schriftlich festgehalten, bereits Ende September 2008 abgelaufen und er ab Oktober zur Zahlung der hälftigen Miete verpflichtet war. Bezeichnenderweise haben weder der bei der Vernehmung seiner Ehefrau anwesende Beklagte noch sein Prozessbevollmächtigter – was naheliegend gewesen wäre – hiergegen Einwendungen erhoben und die Zeugin zu dieser für ihn ungünstigen Aussage befragt. Auch das nachvertragliche Verhalten des Beklagten spricht gegen seine Behauptung, die mietfreie Zeit habe erst mit der Eröffnung des Hotels beginnen sollen. Träfe dies zu, hatte der Beklagte keinen Anlass, sich gegenüber dem Kläger und als Reaktion auf dessen Zahlungsaufforderung vom 20.02.2009 über einen als Fehlsaldo auf dem Mietkonto bezeichneten Betrag von 4.641,00 € (GA 34) mit Schreiben vom 22.02.2009 (GA 83) dafür zu entschuldigen, dass er seinen "Verpflichtungen in Bezug Mietzahlungen für den Monat Februar nicht nachgekommen" ist und anzukündigen die angemahnte Zahlung "noch im Februar, spätestens mit der Miete März" zu erledigen. Eine plausible Erklärung hierfür ist weder dem erstinstanzlichen Vortrag des Beklagten noch dem Berufungsvorbringen zu entnehmen. Hiermit korrespondiert, dass der Beklagte unstreitig die Miete für Januar und März 2009 bezahlt hat. Dass er sich angesichts seiner mangelhaften deutschen Sprachkenntnisse und angesichts des Fehlens des Zeugen K. nicht anders zu helfen gewusst haben will, als dem ständigen Druck des Klägers nachzugeben, ist unerheblich und vermag im Übrigen schon angesichts der kaufmännischen Vorkenntnisse des Beklagten als Transportunternehmer nicht zu überzeugen. Ob der Kläger das Hotel bereits im Dezember 2008 mit Vertretern der späteren Nachmieterin "M. H." besichtigt hat, ist für die Entscheidung ohne Belang. b. Das Landgericht hat auch zu Recht angenommen, dass der Beklagte für den kündigungsrelevanten Zahlungszeitraum nicht gemäß § 536 Abs. 1 BGB berechtigt war, die vereinbarte Pacht zu mindern. Der Beklagte hat weder bis zur mündlichen Verhandlung am 13.01.2010 noch in seinem nicht nachgelassenen und deswegen zu Recht nicht berücksichtigten Schriftsatz vom 26.01.2010 schlüssig dargelegt, dass der geschuldete Pachtzins wegen im April und Mai 2009 relevanter Mängel des Mietobjekts gemindert war. Soweit die Berufung hierzu auf das erstinstanzlich in Bezug genommene vorgerichtliche Schreiben des Beklagten vom 22.02.2009 (GA 83) verweist, sind darin zwar in Bezug auf die Stahltür zwischen der Ein- und Ausfahrt, den Elektroleitungen im Flur und Treppenbereich, den Balkontüren und Fenstern, den Revisionsschacht im Keller, die Markise und die Kanalisation Beanstandungen erhoben. Der Kläger hat hierauf mit Schriftsatz vom 22.09.2009 (GA 91 f) erwidert und wegen der Beanstandungen auf sein außergerichtliches Schreiben vom 26.02.2009 (GA 105) verwiesen und zum Gegenstand seines Vortrags gemacht. Diesem Schreiben ist u.a. zu entnehmen, dass der Mangel der Kanalisation durch Anschluss des Hotels an ein anderes Fallrohr abgestellt worden ist (Ziff. 2), dass sich der Kläger des als fehlend gerügten Siphons im Revisionsschacht annehmen wollte (Ziff. 3), wobei der Senat zum einen schon keinen Mangel der Mietsache, jedenfalls keinen erheblichen Mangel feststellen kann, dass der Kläger hinsichtlich der erstmals als nicht funktionsfähig gerügten Balkontüren und Fenster auf § 8 Abs. 2 des geschlossenen Vertrages verwiesen hat, wonach der Beklagte u.a. verpflichtet ist, alle erforderlichen Instandsetzungsarbeiten an Fenster und Türverschlüssen vorzunehmen, dass der Kläger sich bereit erklärt hat, dem erstmaligen Hinweis auf eine angeblich lautstark schließende Durchgangstür nachzugehen und Abhilfe zu schaffen. Der Beklagte hat hierzu – bis auf die Markise – in der Folge nicht mehr erwidert, sodass die Kammer keinen Anlass hatte, davon auszugehen, der Beklagte wolle für die Monate April und Mai 2009 minderungsrelevante Mängel behaupten. Rechtserhebliches hierzu ist auch der Berufung nicht zu entnehmen. Soweit es die Markise betrifft, hat der Beklagte nach seinem eigenen Vortrag (GA 116) bereits im Juli 2008 darauf verzichtet, die von der Klägerin bereit gestellte – und nach seiner Auffassung nicht akzeptable – Markise anbringen zu lassen, sodass der Senat offen lassen kann, ob insoweit überhaupt ein Mangel vorgelegen hat. Auf die im vorgerichtlichen Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten vom 23.06.2009 unter IV. (GA 43) aufgeführten Beanstandungen kann der Beklagten sich schon deshalb nicht berufen, weil er die etwaigen Mängel nach dem Vortrag des Klägers (GA 44 ff.) nicht vor Zugang der fristlosen Kündigung angezeigt hat, § 536 c Abs. 2 BGB. Gegenteiliges ist der Berufung nicht zu entnehmen. Wann und auf welche Weise diese Mängel bereits zuvor angezeigt worden sein sollen, ist nicht mitgeteilt, ein Beweisantritt fehlt. Alle weiteren Mängel, auch soweit sie aus dem in der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht überreichten Anlagenkonvolut hervorgehen, betreffen die Zeit nach Zugang der fristlosen Kündigung. Aufgrund der berechtigten Kündigung war der Kläger indes nachfolgend weder zu einer weiteren Gebrauchsüberlassung an den Beklagten noch zu einer Mängelbeseitigung verpflichtet (BGH, Urt. v. 6.5.2009, GuT 2009, 188 = NJW 2009, 1947 = NZM 2009, 482 = WuM 2009, 469 = ZfIR 2009, 501 - XII ZR 137/07). Soweit es die erst im Juli festgestellten Brandschutzmängel betrifft und hierdurch die Unbenutzbarkeit einzelner Zimmer folgen soll, kommt eine Minderung aus den zutreffenden Gründen der angefochtenen Entscheidung nicht in Betracht, weil deren Nutzbarkeit vor Ausspruch der fristlosen Kündigung mangels Einschreitens der zuständigen Behörden nicht eingeschränkt war (BGH, Urt. v. 24.10.2007, GE 2008, 120 = GuT 2007, 434 = ZMR 2008, 274 - XII ZR 24/06; Urt. v. 16.9.2009, NZM 2009, 814 = WuM 2009, 661 = ZMR 2010, 101 - VIII ZR 275/08). Unter diesen Umständen hatte das Landgericht keinen Anlass, für die Monate April und Mai 2009 einen minderungsrelevanten Mangel anzunehmen oder insoweit ein Fragerecht nach § 139 ZPO auszuüben. Gleiches gilt mit Blick auf einen Verzug ausschließendes Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 BGB. c. Es mag dahin stehen, ob und in welcher Höhe dem Beklagten überhaupt ein von der Berufung als "verrechnungsfähiges Guthaben (GA 408)" bezeichnetes Guthaben zustand bzw. zusteht. Die fristlose Kündigung wird gemäß § 543 Abs. 2 Satz 2 BGB nur unwirksam, wenn sich der Mieter von seiner Schuld durch Aufrechnung befreien konnte und unverzüglich nach der Kündigung die Aufrechnung erklärt. Hieran fehlt es. Aus diesem Grund kommt es weder auf die Ausführungen der Berufung zu der aus ihrer Sicht unberechtigten Mehrwertsteueroption noch darauf an, ob das Landgericht den allein von dem Kläger benannten Zeugen M. dazu hätte vernehmen müssen, wann die Arbeiten des Klägers abgeschlossen waren. Der Senat weist insoweit nur ergänzend darauf hin, dass die behauptete Vereinbarung zur Nichtausübung der Option für einen Zeitraum von 2- bis 3 Jahren gemäß § 550 BGB hätte beurkundet werden müssen, sodass die ggf. gemäß § 140 BGB in eine ordentliche Kündigung umzudeutende Kündigung(en) des Klägers das Pachtverhältnis in jedem Fall gemäß § 580a Abs. 2 BGB beendet hat. 2. Den Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten aus Anlass der Kündigung des Pachtvertrages i.H.v. 1.680,10 € hat das Landgericht aus den vorstehenden Gründen zu Recht als berechtigt eingestuft. 3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Streitwert : 45.600,00 €