VII-Verg 50/10

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 5. Juli 2010 (VK 3-60/10) wird als unzulässig verworfen. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Der auf § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gestützte Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer zu verlängern, ist unzulässig. Der Normzweck des § 118 Abs. 1 S. 3 GWB besteht in der Aufrechterhaltung des gemäß § 115 Abs. 1 GWB bewirkten Zuschlagsverbots während des Beschwerdeverfahrens (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 13.11.2000 - Verg 25/00; Beschl. v. 6.8.2001 - Verg 28/01, VergabeR 2001, 429). Die Verlängerung des Zuschlagsverbots, das gemäß § 115 Abs. 1 GWB bis zum Ablauf der Beschwerdefrist nach der Entscheidung der Vergabekammer andauert und im Falle rechtzeitiger Beschwerdeeinlegung gemäß § 118 Abs. 1 S. 1 und 2 GWB um weitere zwei Wochen aufrechterhalten wird, kann über diesen Zeitraum hinaus nur durch vom Beschwerdeführer beantragte gerichtliche Entscheidung bewirkt werden. I. Nach diesen Grundsätzen ist der auf § 118 Abs. 1 S. 3 GWB gestützte Antrag unzulässig, weil die Antragsgegnerin die in Rede stehende Ausschreibung aufgehoben hat und ein Zuschlag für die ausgeschriebene Leistung in dem aufgehobenen Vergabeverfahren nicht mehr erteilt werden kann. Ein neues Vergabeverfahren ist ausweislich der Angaben der Antragsgegnerin in Vorbereitung, hat allerdings noch nicht begonnen. Die von der Antragstellerin gegenüber der rechtlichen Wirksamkeit der Aufhebung vorgebrachten Bedenken greifen nicht durch. Die Antragsgegnerin hat das Vergabeverfahren aus einem sachlich gerechtfertigten Grund unterhalb der Schwelle des § 20 EG VOL/A aufgehoben, so dass die Aufhebungsentscheidung mangels Vorliegens eines der in § 20 Abs. 1 EG VOL/A abschließend genannten beachtlichen Aufhebungsgründe zwar rechtswidrig, nicht aber aufzuheben ist. 1. Die Antragsgegnerin kann die Aufhebung des Vergabeverfahrens entgegen der Auffassung der Vergabekammer nicht auf einen "anderen schwerwiegenden Grund" im Sinne des § 20 Abs. 1 lit. d) EG VOL/A stützen. Ein solcher ergibt sich insbesondere nicht aus dem Umstand, dass die Antragsgegnerin ein vergaberechtswidriges, letztlich zum Angebotsausschluss der Beigeladenen führendes Angebotsverhalten jedenfalls mit verursacht hat. Die Vergabekammer hat den Sachverhalt zutreffend dahingehend gewürdigt, dass ein Mitarbeiter der Antragsgegnerin gegenüber der Beigeladenen den Eindruck vermittelt hat, diese könne neben einem eigenen als Teil einer Bietergemeinschaft noch ein weiteres Angebot abgeben. Die dagegen gerichteten tatsächlichen Angriffe der Antragstellerin vermögen nicht zu überzeugen. Diese Auskunft war in rechtlicher Hinsicht fehlerhaft: Es liegt ein zum Ausschluss eines Angebots führender Verstoß gegen den Geheimwettbewerb liegt vor, wenn ein Bieter für die ausgeschriebene Leistung nicht nur ein eigenes Angebot abgibt, sondern sich daneben auch als Mitglied einer Bietergemeinschaft für dieselbe Leistung bewirbt, weil solche Angebote im Regelfall in Kenntnis des jeweils anderen abgegeben werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 16.9.2003 – Verg 52/03). Im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft hat die Beigeladene sich demnach vergaberechtswidrig verhalten und zwei miteinander konkurrierende Angebote abgegeben hat, die beide zwingend nach § 19 Abs. 3 lit. f) EG VOL/A auszuschließen sind. Nach ihrer Funktion können die Aufhebungsgründe des § 20 Nr. 1 lit. b) bis d) VOB/A aber nur eingreifen, wenn sie erst nach Beginn der Ausschreibung eingetreten sind oder dem Auftraggeber vorher nicht bekannt sein konnten bzw. von ihm nicht schuldhaft herbeigeführt worden sind. Die bei der Aufhebungsentscheidung gebotene Bewertung der Interessen des Auftraggebers und der Teilnehmer an der Ausschreibung schließt eine Heranziehung von Gründen, die dem Auftraggeber bekannt waren und/oder mit deren Vorliegen oder Eintritt er bei der Vergabeentscheidung rechnen musste bzw. die er schuldhaft herbeigeführt hat, zur Rechtfertigung einer Aufhebung grundsätzlich aus (vgl. BGH, Urt. v. 8.9.1998 - X ZR 48/97, BauR 1998, 1232, 1234, 1235 = NJW 1998, 3636 - ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8. 7.2009,VII-Verg 13/09). Dass die Angebote der Beigeladenen ausgeschlossen werden mussten, ist erkennbar auf ein Verschulden der Antragsgegnerin zurückzuführen. Diese hat dafür Sorge zu tragen, dass keine unzutreffenden Auskünfte erteilt werden. Auch die weiteren von der Antragsgegnerin angeführten Gesichtspunkte vermögen eine Aufhebung des Vergabeverfahrens nach § 20 Abs. 1 lit. d) EG VOL/A nicht zu rechtfertigen. Sowohl bei der Erkenntnis, dass die Zulassung von Nebenangeboten geboten ist als auch bei der Absicht, die in Teilen mangelhafte Leistungsbeschreibung zu korrigieren, handelt es sich jeweils nicht um Umstände, die erst nach Beginn der Ausschreibung eingetreten sind oder dem Auftraggeber vorher nicht bekannt sein konnten. 2. Der Befund, dass die Antragsgegnerin keinen Grund für eine Aufhebung der Ausschreibung nach § 20 Abs. 1 EG VOL/A hatte, gebietet entgegen der Rechtsansicht der Antragstellerin nicht die Aufhebung der Aufhebungsentscheidung sowie die Anordnung, das Vergabeverfahren mit einem Zuschlag zu beenden. Auch unterhalb der Schwelle der Aufhebungsgründe des § 20 EG VOL/A können Bieter aus Gründen der einem öffentlichen ebenso wie einem privaten Auftraggeber zuzuerkennenden Vertragsfreiheit keine Auftragsvergabe erzwingen, sondern darf der Auftraggeber das Vergabeverfahren aufheben. Dies kann nur anders zu beurteilen sein, sofern der Auftraggeber für die Aufhebung der Ausschreibung keinen sachlich gerechtfertigten Grund angegeben hat oder die Aufhebung nur zu dem Zweck erfolgt, Bieter zu diskriminieren (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 8.7.2009, VII-Verg 13/09; Beschl. v. 23.3.2005, VII-Verg 76/04; 16.2.2005, VII-Verg 72/04). Ein sachlich gerechtfertigter Grund für die Aufhebung des streitgegenständlichen Verfahrens, der sich eine Neuausschreibung anschließen soll, besteht nach Auffassung des Senats schon darin, dass das Vergabeverfahren infolge der unzutreffenden Auskunft des Mitarbeiters der Antragsgegnerin fehlerbehaftet ist. Die beabsichtigte Vorgehensweise stellt einen möglichen Weg dar, diesen Fehler zu korrigieren und der Beigeladenen die ihr zustehende Chance einzuräumen, sich vergaberechtskonform zu verhalten. Auch die Absicht, die Vergabeunterlagen im Hinblick auf die Mindestanforderungen dem nunmehr erkannten Beschaffungsdarf anzupassen und sie im Hinblick auf die Zulassung von Nebenangeboten in vergaberechtskonformer Weise umzugestalten, stellt einen sachlich gerechtfertigten Aufhebungsgrund dar. Infolge der wirksamen, obgleich rechtswidrigen Aufhebung kann ein Zuschlag in diesem Verfahren nicht mehr erteilt werden, so dass es auch keiner gerichtlichen Verlängerung des Zuschlagsverbots mehr bedarf. II. Im Hinblick auf das Beschwerdeverfahren weist der Senat ausdrücklich darauf hin, dass die nicht nach § 20 Abs. 1 EG VOL/A begründete Aufhebungsentscheidung die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt hat. Ihr Hilfsantrag, mit dem sie die Feststellung dieser Rechtsverletzung begehrt, ist somit aller Voraussicht zulässig und begründet. Insbesondere steht ihrem Interesse an der Feststellung nicht entgegen, dass ihr eigenes Angebot zwingend auszuschließen ist. Zwar hat die Antragstellerin in der von ihr auszufüllenden Anlage 3 zum Angebot den Gesamtbetrag für eine Laufzeit von 48 Monaten nicht angegeben, sondern die entsprechende Spalte offenkundig falsch ausgefüllt, indem sie den von ihr angebotenen monatlichen Mietpreis pro Gerät mit der anzubietenden Gesamtzahl von 12 Geräten multipliziert hat. Angesichts der rechnerischen Offenkundigkeit des Fehlers hat aber nach der vorläufigen Rechtsmeinung des Senat kein Anlass für einen Ausschluss des Angebots, sondern vielmehr für eine Aufklärung über den Angebotsinhalt bestanden (vgl. EuG, Urteil vom 10.12.2009, T – 195/08). III. Im Interesse einer zügigen Beilegung des Nachprüfungsverfahrens regt der Senat an, dass die Antragstellerin sich bereit erklärt, die über den bislang hilfsweise angekündigten Feststellungsantrag hinausgehenden Anträge zurückzunehmen. Die Antragsgenerin sollte den Feststellungsantrag anerkennen. Sollten die Verfahrensbeteiligten mit dieser Vorgehensweise einverstanden sein, ist eine Vorverlegung des Termins vom 2. Februar 2011 auf einen Termin noch im Jahre 2010 möglich. Die Verfahrensbeteiligten erhalten Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 10 Tagen. IV. Eine Kostenentscheidung hat im derzeitigen Verfahrensstadium noch zu unterbleiben. Schüttpelz Adam Frister