I-21 W 51/10

Tenor Die sofortige Beschwerde des Beschwerdeführers vom 21.09.2010 gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Duisburg vom 24.08.2010 wird kostenpflichtig zurückgewiesen. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. 1 G r ü n d e : 2 I . 3 Durch das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 12.03.2010 wurde der Kläger verurteilt, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil wurde ihm am 17.03.2010 zugestellt. Am 08.04.2010 unterbreitete die Klägervertreterin dem Beklagtenvertreter telefonisch, zur Abwendung eines ansonsten durchzuführenden Berufungsverfahrens, einen Vergleichsvorschlag. Mit Schreiben vom 16.04.2010 teilte sie dem Beklagtenvertreter mit, Berufung eingelegt zu haben. Der Beklagte lehnte mit Schreiben vom 26.04.2010 den Vergleichsvorschlag ab. 4 Die Berufung des Klägers ging am 15.04.2010, die Berufungsbegründung am 14.05.2010 beim Oberlandesgericht Düsseldorf ein. Am 28.05.2010 wies der Vorsitzende Richter am Oberlandesgericht gemäß § 522 ZPO darauf hin, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat. Die Rücknahme der Berufung erfolgte mit Schriftsatz vom 25.06.2010. Mit Beschluss des Senats vom 26.06.2010 wurden dem Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegt. 5 Mit Antrag vom 01.07.2010 begehrte der Beklagte, gegen den Kläger Kosten in Höhe von 2.789,36 € festzusetzen. Darin enthalten war eine 1,2 Terminsgebühr gem. Nr. 3202 VV RVG zuzüglich MwSt. 6 Mit Beschluss vom 24.08.2010 hat das Landgericht Duisburg von dem Kläger an den Beklagten zu erstattende Kosten in Höhe von lediglich 1.604,12 € festgesetzt. Die Terminsgebühr hat es als nicht erstattungsfähig angesehen, weil zum Zeitpunkt des Telefonats am 08.04.2010 mangels eingelegter Berufung noch kein unbedingter Prozessauftrag auf Beklagtenseite bestanden habe. Gegen diesen, dem Beklagten am 14.09.2010 zugestellten Beschluss, hat er am 21.09.2010 sofortige Beschwerde mit dem Ziel eingelegt, weitere 1.185,24 € nebst Zinsen gegen den Kläger festzusetzen. Das Landgericht Duisburg hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache mit Beschluss vom 11.10.2010 dem Oberlandesgericht Düsseldorf zur Entscheidung vorgelegt. 7 Der Beklagte ist der Auffassung, dass es sich bei der Vorbemerkung 3 Abs. 3 VV RVG um eine eigenständige Terminsgebühr handele, die er sich durch das Telefonat am 08.04.2010 verdient habe. Es komme nicht darauf an, ob für das nachfolgende Verfahren eine mündliche Verhandlung vorgeschrieben sei. 8 II. 9 Die gemäß § 104 Abs. 3 S. 1 ZPO statthafte und auch nach § 569 Abs. 1 ZPO fristgerecht eingelegte sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg. Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht Duisburg die beantragte Terminsgebühr gemäß Nr. 3202 VV RVG nebst Umsatzsteuer nicht festgesetzt. 10 Grundsätzlich kann zwar eine außergerichtliche Terminsgebühr im Kostenfestsetzungsverfahren nach §§ 103 ff. ZPO festgesetzt werden, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des Gebührentatbestandes unstreitig sind (BGH, Urteil vom 27.02.2007, Az.: XI ZB 38/05; BGH, Urteil v. 14.12.2006, Az. V ZB 11/06, beides recherchiert nach Juris). Auch scheidet die Festsetzung nicht schon deswegen aus, weil dem Beklagtenvertreter noch kein unbedingtes Prozessmandat zum Zeitpunkt des Telefonats am 08.04.2010 erteilt worden war. Ausreichend war die Beauftragung des Beklagtenvertreters, im Falle einer Berufungseinlegung, den Beklagen im Berufungsverfahren zu vertreten (vgl. hierzu: BGH, Urteil vom 01.07.2010, Az.: IX ZR 198/09, recherchiert nach Juris). 11 Die Berufung ist - nach entsprechendem Hinweis des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht auf § 522 Abs. 2 ZPO - zurückgenommen worden. In diesen Fällen wird die anwaltliche Tätigkeit allein durch die Verfahrensgebühr nach RVG-VV Nr. 3200 abgegolten. 12 Der Beklagte kann die Festsetzung dieser Terminsgebühr nicht aufgrund des Teils 3 Vorbemerkung 3 Abs. 3 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG ersetzt verlangen. Hier gilt der Gebührentatbestand der Nummer 3202 RVG. Es ist im einzelnen in den Absätzen zu dieser Nummer aufgeführt, wann ausnahmsweise auch ohne mündliche Verhandlung eine Terminsgebühr entsteht. Weder von Abs. 1 mit dem Verweis auf die Anmerkung zu Nr. 3104 noch von Absatz 2 ist der vorliegende Fall erfasst. 13 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kann eine Terminsgebühr durch ein Gespräch zwischen den Rechtsanwälten der Parteien zur Erledigung einer Streitigkeit nicht entstehen, wenn für das gerichtliche Verfahren eine mündliche Verhandlung nicht vorgeschrieben ist und das Gericht durch Beschluss entscheidet (so bereits BGH, Urteil vom 01.02.2007, NJW 2007, 146, für das Verfahren der Nichtzulassungsbeschwerde und BGH, Urteil vom 15.03.2007, Az.: V ZB 170/96, recherchiert nach Juris sowie OLG Brandenburg, Beschluss vom 29.10.2008, FamRZ 2009, 1089). 14 Der oben genannte und vom BGH aufgestellte Grundsatz gilt nach dem Urteil vom 15.03.2007 allgemein . Er ist nicht auf Beschwerdeverfahren begrenzt, in denen eine mündliche Verhandlung nicht vorgesehen ist. Er gilt auch für das Berufungsverfahren vor einer Terminierung nach § 523 ZPO. Denn der Verhandlungsgrundsatz gilt für Berufungen dann nicht, wenn das Berufungsgericht einstimmig zu der Überzeugung gelangt, dass die Berufung keine Aussicht auf Erfolg hat und auch die in § 522 Abs. 2 Nr. 2 und 3 ZPO bezeichneten Voraussetzungen für eine Entscheidung des Berufungsgerichts durch Urteil nicht vorliegen. In den Beschlussverfahren nach § 522 ZPO entsteht keine Terminsgebühr nach RVG-VV Nr. 3202. 15 Dieser herrschenden Auffassung in der Rechtsprechung schließt sich der Senat an. 16 Der Meinung, wonach Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 3 des Vergütungsverzeichnisses zum RVG als eigenständiger Gebührentatbestand neben die übrigen Gebührentatbestände trete, weil er die oben ausgeführte Einschränkung nicht enthalte (vgl. hierzu: OLG München, Beschluss vom 29.10.2009, RVGreport, 2010, 25; OLG Dresden, Beschluss vom 16.05.2008, 3 W 0409/08, recherchiert nach Juris; Müller-Rabe, Kommentar zum RVG, Vorb. 3 VV, Rn. 95 ff.), kann aus folgenden Gründen nicht gefolgt werden: 17 Schon aus der Bezeichnung der Gebühr als Terminsgebühr und aus dem Standort der jeweiligen Gebührentatbestände im dritten Teil des Vergütungsverzeichnisses, der die Gebühren für die Vertretung in gerichtlichen Verfahren bestimmt, folgt, dass die in Teil 3 Vorbemerkung 3 Abs. 3 des Vergütungsverzeichnisses bezeichnete Terminsgebühr nicht als eine allgemeine Korrespondenzgebühr angesehen werden kann, die von der Wahrnehmung eines gerichtlichen Termins vollständig abgekoppelt ist. 18 Der Gesetzgeber hat es unterlassen in einer Anmerkung zu 3202 VV RVG vorzusehen, dass die Terminsgebühr auch in den Verfahren entsteht, in denen eine Berufung ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluss des Gerichts zurückgewiesen wird. Dies ist in der Begründung des Entwurfes zum Kostenmodernisierungsgesetz hinsichtlich der entsprechenden Vorschrift des § 153 IV SGG mit der Erwägung verneint worden, dass ein besonderer Aufwand des Anwalts nicht ersichtlich sei und die Parteien eine Entscheidung ohne mündliche Verhandlung auch nicht verhindern können (BT-Drucksache 15/1971, Seite 212). Damit hat der Gesetzgeber im Kostenrecht dem Ziel der Zivilprozessreform Rechnung getragen, nach der die aussichtslosen Berufungen in einem vereinfachten Verfahren zügig erledigt werden sollen und dem Berufungskläger nach dem Hinweis des Berufungsgerichts die Möglichkeit einer kostengünstigen Erledigung erhalten bleiben soll. Diese von dem Gesetzgeber verfolgten Ziele würden vereitelt, wenn man die Vorbemerkung 3 zu Teil 3 des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes - wie der Beschwerdeführer meint - dahingehend anwendete, dass bereits für vor Einleitung eines Berufungsverfahrens durchgeführte Gespräche zwischen den Parteivertretern eine Terminsgebühr fällig würde. Denn es kann nach der oben beschriebenen Intention keinen Unterschied machen, ob die geführten Gespräche vor Einlegung der Berufung und vor Erlass eines gerichtlichen Hinweises auf § 522 Abs. 2 ZPO oder danach geführt worden sind. Vor einer Terminierung im Berufungsverfahren soll dem Berufungskläger die Möglichkeit einer kostengünstigen Erledigung erhalten bleiben. Die von dem Beschwerdeführer zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 01.07.2010, Az.: IX ZR 198/09, betrifft die Terminsgebühr nach 3104 VV RVG und damit die Gebühr für den ersten Rechtszug. Die oben genannten Erwägungen treffen auf diese Fallgestaltung nicht zu. 19 Auch der Hinweis auf das Mahnverfahren, das keine mündliche Verhandlung kennt, bei dem aber die Terminsgebühr anfallen kann, zwingt nicht zu einer anderen Wertung. Denn mit dieser Terminsgebühr soll die Vermeidung eines nachfolgenden Klageverfahrens honoriert werden (so auch: OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 27.03.2009, JurBüro 2009, 426). 20 Nicht entscheidend ist, dass aufgrund der Rücknahme der Berufung letztlich kein Beschluss nach § 522 ZPO mehr gefasst worden ist. Gerade diese kostengünstige Möglichkeit der Erledigung des Rechtsstreits sollte dem Berufungskläger erhalten bleiben. Dies ist nur dann der Fall, wenn keine Terminsgebühr zugunsten des Berufungsbeklagten festgesetzt wird. Der Vorschlag des OLG Dresden (Beschluss vom 16.05.2008, a.a.O.), bei den inhaltlichen Anforderungen des Gesprächs anzusetzen, dürfte im Rahmen des Kostenfestsetzungsverfahrens schwer umsetzbar sein. 21 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. 22 Die Rechtsbeschwerde war nach § 574 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 und 3 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert. 23 Beschwerdewert: 1.185,24 €.