VII-Verg 3/11

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 02. Dezember 2010 (VK 3-120/10) wird zurückgewiesen. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) I. Die Antragsgegnerinnen, vertreten durch die Antragsgegnerin zu 1., schrieben im September 2010 den Abschluss einer Rahmenvereinbarung über die Lieferung von saisonalen Grippeimpfstoffen der Impfsaison 2011/2012 durch Apotheken zwecks Versorgung von Ärzten im Lande Sachsen-Anhalt europaweit im offenen Verfahren aus. Der Gesamtauftrag war in 3 Gebietslose aufgeteilt. Die Antragstellerin leitete nach erfolgloser Rüge ein Vergabenachprüfungsverfahren ein. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt, verbunden mit einem Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB. Die Antragsgegnerinnen sind dem entgegen getreten. II. Der zulässige Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB hat keinen Erfolg, denn ihre sofortige Beschwerde ist voraussichtlich unbegründet. 1. Die Rüge der Antragstellerin, die öffentlichen Krankenkassen seien nach dem SGB V nicht berechtigt, über Grippeimpfstoffe mit Apotheken Verträge abzuschließen, auch der durch das AMNOG mit Wirkung zum 01. Januar 2011 als § 132e Abs. 2 SGB V eingefügte Regelung sehe lediglich den Abschluss von Verträgen der Krankenkassen mit pharmazeutischen Unternehmen vor, ist im Vergabenachprüfungsverfahren unbeachtlich. Wie die Vergabekammer zu Recht ausgeführt hat, wird im Vergabenachprüfungsverfahren nicht überprüft, ob das Beschaffungsvorhaben aus anderen als vergaberechtlichen Gründen rechtmäßig ist oder nicht. Die Entscheidung der Vergabestelle, eine bestimmte Beschaffung vorzunehmen, ist dem Vergabeverfahren vorgelagert. Im Vergabenachprüfungsverfahren wird lediglich die Umsetzung dieser Entscheidung anhand der vergaberechtlichen Vorgaben kontrolliert. Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob ein Vergabenachprüfungsverfahren, das auf die generelle Unzulässigkeit einer Vergabe der fraglichen Art gestützt wird, überhaupt zulässig ist (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 07.10.2010, Verg W 12/10). 2. Die Ausschreibung verstößt auch nicht gegen § 8 Abs. 1 EG VOL/A. Dabei kann offen bleiben, ob diese Vorschrift weiterhin das dort nicht mehr ausdrücklich aufgeführte Verbot der Überwälzung ungewöhnlicher Wagnisse (§ 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006) enthält oder nicht. Die Wagnisse sind anhand der bisherigen Praxis bei vorherigen Ausschreibungen nämlich kalkulierbar. Bei dieser Frage können – insoweit ist der Antragstellerin im Ansatzpunkt Recht zu geben – auch Rechtsfragen des SGB V eine Rolle spielen. Dennoch stellen sich die von ihr angeschnittenen Fragen – soweit es dieses Vergabeverfahren betrifft – letztlich nicht. Von einer "rechtlichen Exklusivität" der obsiegenden Apotheken gehen auch die Antragsgegnerinnen in der Ausschreibung nicht aus. Auf die Tatsache, dass die Vereinbarung nur mittelbar über das Gebot der wirtschaftlichen Verordnungsweise und Hinweisen der Krankenkassen auf preisgünstige Bezugsquellen nach § 73 Abs. 8 S. 1 SGB V durchgesetzt werden kann (vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 30.06.2010 – L 10 KR 38/10 B ER), weist die Ausschreibung ausdrücklich hin. Der Umsetzungsgrad dieses Hinweises bei den bisherigen Ausschreibungen lässt sich bei der Kalkulation ohne Weiteres berücksichtigen, zumal nichts dafür ersichtlich ist, dass während der Laufzeit des ausgeschriebenen Vertrages Vorstößen zur Verhinderung der Umsetzung des Vertrages angesichts der bisherigen Rechtsprechung des LSG Sachsen-Anhalt Erfolg beschieden sein wird (vgl. Scharen, GRUR 2009, 345, 347). Auch das LSG NRW (Beschluss vom 24.08.2009 – L 21 KR 45/09 SFB) meint unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BVerfG (Beschluss vom 13.09.2005 – 2 BvF 2/03), einer besonderen Ermächtigungsgrundlage für den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge bedürfe es nicht. Auch der Abschlag nach § 130a Abs. 2 SGB V n.F. kann einkalkuliert werden. 3. Die Ausschreibung verstößt auch nicht gegen das in Art. 32 Abs. 2 UA 5 der Richtlinie 2004/18/EG enthaltene Missbrauchsverbot. a) Allerdings gilt die Bestimmung weiterhin, auch wenn eine ausdrückliche Umsetzung der Vorschrift in § 4 EG VOL/A – anders als früher in § 3a Nr. 4 Abs. 2 VOL/A 2006 – nunmehr fehlt (vgl. Zeise, in Kulartz/Marx/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., § 4 EG Rdnr. 24). b) Ein Missbrauch kann auch in der kartellrechtlich unzulässigen Nachfragebündelung liegen (vgl. Zeise, a.a.O., Rdnr. 28). Eine solche liegt aber letztlich noch nicht vor (zu den besonderen Problemen bei der kartellrechtlichen Überprüfung von Nachfragemacht s. Hintergrundpapier des Bundeskartellamts zur Tagung des Arbeitskreises Kartellrecht am 18. September 2008, abrufbar über www.bundeskartellamt.de/veranstaltungen). Im Ansatzpunkt zu Recht weist die Antragstellerin zwar auf die durch die Nachfragebündelung jedenfalls längerfristig grundsätzlich bestehende Gefahr der erheblichen Marktverengung hin. Da der weit überwiegende Teil der Bevölkerung Sachsen-Anhalts bei den Antragsgegnerinnen versichert ist, wird die Ausschreibung dazu führen, dass der Bedarf an Grippeimpfstoffen in Sachsen-Anhalt in erheblichem Umfange bei den Gewinnern der Ausschreibung gedeckt werden wird. Eine Chance, Grippeimpfstoffe liefern zu können, werden andere Apotheken in Sachsen-Anhalt nur dann noch haben, wenn Ärzte in Sachsen-Anhalt sich von den Hinweisen der Antragsgegnerinnen auf eine fehlende Wirtschaftlichkeit anderer Bezugsquellen mit höheren Preisen nicht beeindrucken lassen oder wenn es um Impfstoffe für Privatpatienten oder gegebenenfalls von Kassenpatienten, die nicht bei den Antragsgegnerinnen versichert sind (z.B. wegen Wohnsitzes in benachbarten Ländern), sowie um Patienten von Ärzten mit Sitz außerhalb des Landes Sachsen-Anhalt geht. Außerdem kann ein Apotheker zu den Vertragspreisen liefern, da dann die von den Antragsgegnerinnen geltend gemachten Gründe für eine Unwirtschaftlichkeit eines anderweitigen Bezuges nicht gelten; allerdings werden derartige Apotheken Mengenrabatte wie die Ausschreibungsgewinner nicht erzielen können. Je nach der Art der geforderten Eignungsnachweise besteht grundsätzlich auch die Gefahr der Entstehung eines Hoflieferantentums, weil bei längerfristigen oder wiederholten Verträgen dieser Art andere Apotheken als die bisher erfolgreichen Bieter nicht mehr in der Lage sein werden, die notwendigen Erfahrungen und Referenzen vorzuweisen. Das birgt nicht nur Gefahren für die Marktstrukturen in sich, sondern ist auch langfristig nicht im Interesse der Antragsgegnerinnen, die dann auf wenige Anbieter angewiesen sind. Unzulässige kartellrechtliche Wirkungen sind gegenwärtig aber noch nicht anzunehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Markt auch ohne die beanstandeten Verträge massiv gestört ist, und zwar zu Lasten der Antragsgegnerinnen. Die Entscheidung, welcher Impfstoff welchen Unternehmens bei welcher Apotheke zu welchem Preis erworben wird, wird nicht von den Antragsgegnerinnen, sondern von den Ärzten getroffen. Die Ärzte wiederum haben grundsätzlich kein Interesse daran, die Angemessenheit des Preises zu prüfen, weil sie ihn nicht zu bezahlen haben. Preisvergleiche werden zudem durch – tatsächlich vorhandene oder auch nur geltend gemachte – Unterschiede zwischen den einzelnen Mitteln erschwert. Da die Kosten – von unwirtschaftlichen Verschreibungen abgesehen – auf Dritte übergewälzt werden können, besteht für die Nachfrager grundsätzlich kein Anreiz für echte Preisverhandlungen (vgl. BGH NJW 2005, 51, 53 zum insoweit parallelen Problem der Unfallersatztarife nach Verkehrsunfällen). Die Ermittlung fiktiver Marktpreise stößt – wie der Senat in seiner Eigenschaft als Kartellsenat weiß – auf erhebliche Schwierigkeiten. Von daher ist das Ansinnen der Antragsgegnerinnen, den durch derartige Marktstörungen verursachten überhöhten Preisen entgegen zu treten, nicht zu beanstanden. Zudem ist der Markt für den Absatz von Grippeimpfmitteln in Sachsen-Anhalt verhältnismäßig klein (lediglich etwa 17 bis 18 Mio. € je Jahr) und macht auch nur einen geringen Umsatzanteil der dortigen Apotheken (etwa 1 %) aus. Wegen der Kleinräumigkeit Sachsen-Anhalts und des guten Verkehrsnetzes besteht auch die Chance für die anderen Apotheker, Lieferungen in benachbarte Bundesländer vornehmen zu können. Die Gefahr einer Marktverengung haben die Antragsgegnerinnen dadurch abgemildert, dass die Laufzeit des Rahmenvertrages nur 1 Jahr beträgt und 3 Gebietslose gebildet wurden. Angesichts der geringen Bevölkerungszahl Sachsen-Anhalts und seiner Kleinräumigkeit sowie der geringen Umsätze ist dies zunächst ausreichend, zumal die Apotheken – wie bereits die Bildung von nur 3 Gebietslosen zeigt – ersichtlich nicht nur im engeren räumlichen Bereich um den Apothekensitz, sondern auch weiträumiger zu liefern in der Lage sind. Für eine Verkrustung der Marktstrukturen durch das Ausschreibungsverhalten der Antragsgegnerinnen ist bisher nichts ersichtlich. Der Senat weist vorsorglich für zukünftige Ausschreibungen dieser Art darauf hin, dass die Antragsgegnerinnen die wettbewerblichen Folgen ihrer bisherigen Ausschreibungen zu beobachten haben. Insbesondere ist zu untersuchen, ob die bisherigen Vertragspartner einen derartigen Erfahrungsvorsprung erhalten, der von Dritten kaum wieder eingeholt werden kann und ob andere Apotheken, auch solche außerhalb Sachsen-Anhalts, sich noch realistischerweise langfristig an solchen Ausschreibungen beteiligen können. Gegebenenfalls ist zu erwägen, ob sich nicht ähnliche Einsparsummen zukünftig auf dem Wege des nunmehr geltenden § 132e Abs. 2 SGB V und entsprechender Anpassung der Apothekenabgabepreise erzielen lassen. Derartige Verträge, auch wenn sie wiederum von den Antragsgegnerinnen gemeinsam abgeschlossen werden sollten, könnten möglicherweise deshalb kartellrechtlichen Bedenken nicht so stark ausgesetzt sein, weil der Herstellermarkt bundesweit abzugrenzen ist, auf dem die Antragsgegnerinnen nicht marktbeherrschend sind, während der Bereich, in dem Apotheken zu liefern in der Lage sind, wohl enger abzugrenzen sein dürfte. 4. Die Vergabebedingungen sind auch nicht deswegen zu beanstanden, weil die bietenden Apotheken ihrerseits gezwungen wären, ein Vergabeverfahren durchzuführen. Unabhängig davon, welche vergaberechtlichen Folgen dies für die angegriffene Ausschreibung hätte, ist dies nämlich nicht der Fall. Der Apotheker ist kein öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB. Er handelt auch nicht als mittelbarer Stellvertreter der Antragsgegnerinnen. Die Verträge, die der Apotheker mit den pharmazeutischen Unternehmen bzw. dem Großhandel schließen muss, schließt er nicht auf Rechnung der Antragsgegnerinnen ab. Welche Preise der Apotheker mit seinem Lieferanten vereinbart, ist für die Antragsgegnerinnen unerheblich. Anders wäre es nur dann, wenn der Bieter die Lieferantenpreise zuzüglich eines – absolut oder relativ bestimmten Zuschlages – an die Antragsgegnerin weitergeben dürfte; das ist nach den Ausschreibungsunterlagen nicht der Fall. 5. Damit kommt es auf die Frage, ob den Antragsgegnerinnen bei einer Verlängerung der aufschiebenden Wirkung Einsparpotential entging und ob dies in eine Abwägung einzustellen wäre, nicht mehr an. III. Eine Kostenentscheidung ist in diesem Verfahrensstadium nicht veranlasst. Den Antragsgegnerinnen wird aufgegeben, eine etwaige Auftragserteilung unverzüglich mitzuteilen. Der Antragstellerin wird aufgegeben, anschließend mitzuteilen, ob – und wenn ja – mit welchem Antrag das Beschwerdeverfahren fortgeführt werden soll. Schüttpelz Frister Rubel