I-4 U 144/10

1. Auf die Berufung der Klägerin werden das am 25.10.2010 verkündete Ur-teil der 12. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Duisburg und das zugrundeliegende Verfahren aufgehoben. 2. Insoweit wird das Verfahren zur erneuten Verhandlung und Entschei-dung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht zurückverwiesen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. G r ü n d e : I. Die Klägerin begehrt mit der Klage die Feststellung, dass der durch die Beklagte erklärte Rücktritt sowie die erklärte Anfechtung den Versicherungsvertrag zwischen den Parteien nicht beendet bzw. aufgelöst haben. Zudem macht sie - nach behaupteter Berufsunfähigkeit ab 2007 - Leistungen aus der Berufsunfähigkeitsversicherung und Beitragsfreiheit geltend. Am 17.06.2002 beantragte sie bei der Beklagten die streitgegenständliche Berufsunfähigkeitsversicherung. In dem Antragsformular der Beklagten, dass die Klägerin nicht selbst ausfüllte, sondern im Gespräch mit ihr entweder der Zeuge C., Versicherungsvertreter der Beklagten – so die Beklagte – oder der Zeuge Ö. im Auftrag des Zeugen C. – so die Klägerin –, wurde im Namen der Klägerin die Frage nach ärztlichen Behandlungen in den letzten fünf Jahren bejaht, zur Konkretisierung der Behandlung heißt es in dem Antragsformular wörtlich: "Routine Untersuchung 03/2002 keine befund". Zudem gab die Klägerin namentlich ihre Hausärztin nebst deren Anschrift an. Die gemäß Formular gestellte Frage, ob die Klägerin in den letzten fünf Jahren unter Krankheiten, Störungen oder Beschwerden gelitten habe, wurde in dem Antrag verneint. Tatsächlich war die Klägerin seit dem Jahre 2000 bei der Psychiaterin Dr. M. in nervenärztlicher Behandlung und kurz vor der Antragstellung in der Zeit vom 12.03.2002 bis zum 26.04.2002 arbeitsunfähig krankgeschrieben und ärztlich behandelt worden. Nach angeblich im Laufe des Jahres 2007 eingetretener Berufsunfähigkeit beantragte die Klägerin Leistungen bei der Beklagten. Diese erklärte mit Schreiben vom 14.05.2008, der Klägerin am 20.05.2008 zugegangen, den Rücktritt von dem Versicherungsvertrag und die Anfechtung desselben wegen behaupteter arglistiger Täuschung durch die Klägerin im Hinblick auf vermeintlich verschwiegene Vorerkrankungen. In dem Schreiben wies die Beklagte auf die Sechs-Monats-Frist zur gerichtlichen Geltendmachung etwaiger Ansprüche gemäß § 12 Abs. 3 VVG a.F. durch Fettdruck hervorgehoben hin. Insoweit vertritt sie die Ansicht, dass auch im Jahre 2008 noch wirksam eine Frist gemäß § 12 Abs. 3 VVG a.F. gesetzt werden konnte. Die Klägerin hat behauptet, dem Zeugen Ö., der den Antrag aufgenommen hätte, ihre psychischen Probleme und Behandlungen durch ihre Hausärztin Dr. B. angegeben zu haben. Da jedoch keine wesentlichen psychiatrischen Befunde vorgelegen hätten, hätte der Zeuge Ö. erklärt, dass derartige vorübergehende Gesundheitsprobleme nicht angegeben werden müssten. Sie sei absolut gutgläubig gewesen, da sie auch im Einvernehmen mit dem Versicherungsvertreter davon ausgegangen sei, dass die Beklagte zeitnah bei ihrer Hausärztin, die sie wegen ihrer psychischen Probleme zunächst mit Tabletten behandelt hätte, Nachfrage halten würde. Die Beklagte hat bestritten, dass die Klägerin angegeben hätte, unter Depressionen zu leiden. Zudem hat sie sich darauf berufen, dass ihr Versicherungsvertreter C. nicht befugt gewesen sei, einen Dritten mit der Aufnahme eines Versicherungsantrags zu beauftragen. Erklärungen gegenüber dem Zeugen Ö. – soweit dies geschehen sei - seien ihr daher nicht zuzurechnen, außerdem sei für die Klägerin klar erkenntlich gewesen, dass der Zeuge Ö. die Angaben nicht weiterleiten würde, weil der Vertrag sonst nicht oder nur zu ungünstigeren Bedingungen zustande gekommen wäre. Wegen der weiteren Einzelheiten des beiderseitigen erstinstanzlichen Vortrags sowie der in erster Instanz gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in den Entscheidungsgründen enthaltenen tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen. Das Landgericht hat die Klage ohne Beweisaufnahme abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt, dass die Beklagte rechtswirksam gemäß § 16 Abs. 2 VVG a.F. vom Vertrag zurückgetreten und auch die auf § 123 Abs. 1 BGB gestützte Anfechtung gerechtfertigt sei. Denn die Klägerin habe gegenüber der Beklagten die Angabe eines erheblichen Umstandes, nämlich ärztlicher Behandlungen, im Antragsformular unterlassen. Sie habe auch arglistig gehandelt, denn sie habe die Unrichtigkeit ihrer Angaben gekannt. Hiergegen hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese begründet. Sie macht geltend, das Landgericht habe die "Auge- und Ohr-Rechtsprechung" des Bundesgerichtshofs nicht berücksichtigt. So habe es unberücksichtigt gelassen, dass sie Beweis dafür angetreten habe, bei der Antragstellung gegenüber dem Antragsaufnehmenden, dem Zeugen Ö., dargelegt zu haben, dass sie unter Depressionen leide. Allerdings hätten seinerzeit keine wesentlichen andauernden psychiatrischen Befunde vorgelegen, weshalb der Zeuge Ö. auch erklärt habe, dass derartige vorübergehende Gesundheitsprobleme nicht angegeben werden müssten. Die Klägerin beantragt, das angefochtene Urteil des Landgerichts Duisburg vom 25.10.2010 aufzuheben und wie folgt zu erkennen: festzustellen, dass der von der Beklagten unter dem 14.05.2008 erklärte Rücktritt von der W.-Berufsunfähigkeitsversicherung mit der Nr. ... und die diesbezügliche gleichzeitige Anfechtung unwirksam sind und der Versicherungsvertrag zu den Bedingungen des Nachtrages vom 26.09.2005 zum Versicherungsschein vom 04.07.2002 (Versicherungs-Nr. ...) fortbesteht, die Beklagte zu verurteilen, an sie rückständige Berufsunfähigkeitsrente für den Zeitraum 01.12.2007 bis einschließlich Januar 2010 in Höhe von 20.515,30 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen, die Beklagte ferner zu verurteilen, an sie ab dem 01.02.2010 eine monatliche Berufsunfähigkeitsrente in Höhe von 789,05 € bis längstens zum Juni 2026 zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 789,05 € seit dem 01.02.2010 und aus jeweils weiteren 789,05 € ab 01.03., 01.04., 01.05.2010 etc., die Beklagte desweiteren zu verurteilen, die Klägerin von den monatlichen Versicherungsbeiträgen zur Berufsunfähigkeitsversicherung Nr. ... mit Wirkung ab 01.12.2007 (monatlich 100,- €) freizustellen sowie die Beklagte zu verurteilen, sie von den außergerichtlichen Anwaltskosten ihrer Prozessbevollmächtigte in Höhe von 2.028,36 € freizustellen. Hilfsweise beantragt sie, den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuverweisen mit der Auflage, die gebotene Beweisaufnahme nachzuholen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das Urteil des Landgerichts. Hinsichtlich des weiteren Sach- und Streitstandes in zweiter Instanz wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Berufung der Klägerin hat insoweit (vorläufig) Erfolg, als der Rechtsstreit unter Aufhebung des angegriffenen Urteils gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückzuverweisen ist. Der Rechtsstreit ist in der Sache nicht zur Entscheidung reif. Das Urteil des Landgerichts weist wesentliche Verfahrensmängel auf, die bei dieser Entscheidung in der Sache eine umfangreiche und aufwendige Beweisaufnahme durch den Senat bedingen. Dem hilfsweise gestellten Antrag der Klägerin auf Zurückverweisung des Rechtsstreits ist daher zu entsprechen. Die wesentlichen Verfahrensmängel des Landgerichts im Sinne von § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegen darin, dass es erheblichen, unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin zum Inhalt der Gespräche bei Antragsstellung übergangen hat und es zudem nach den Umständen des Falles auch verpflichtet war, die Klägerin persönlich zur Aufklärung des Sachverhalts gemäß § 141 ZPO anzuhören, was das Landgericht jedoch unterlassen hat. Die Klägerin ist zum Verhandlungstermin vor dem Landgericht nicht geladen und dementsprechend auch nicht angehört worden. Durch die unterbliebene Anhörung der Klägerin und die Nichterhebung von angebotenen Beweisen hat das Landgericht die Klägerin in ihrem Recht auf Gewährung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) verletzt. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE 69, 141) verpflichtet Art. 103 Abs. 1 GG das Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. In diesem Sinne gebietet Art. 103 Abs. 1 GG i.V.m. mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Berücksichtigung erheblicher Beweisanträge. Zwar gewährt die Vorschrift keinen Schutz dagegen, dass das Gericht das Vorbringen der Beteiligten aus Gründen des formellen oder materiellen Rechts ganz oder teilweise unberücksichtigt lässt. Die Gründe hierfür sind aber in dem Urteil darzulegen und die Nichtberücksichtigung muss eine Stütze im Prozessrecht finden. Beides ist hier nicht der Fall. 1. Entscheidungserheblich ist hier u.a. die Frage, ob die Beklagte die nicht angezeigten Umstände (Vorerkrankung und Behandlungen der Klägerin) ggf. kannte, was sowohl den Rücktritt als auch eine Anfechtung wegen arglistiger Täuschung der Beklagten durch die Klägerin ausschließen würde. Die Klägerin hat – von der Beklagten bestritten – vorgetragen, dem Zeugen Ö. mitgeteilt zu haben, dass sie unter Depressionen gelitten habe und behandelt worden sei. Das Landgericht hat hingegen lediglich darauf abgestellt, dass die Klägerin Fragen zu ihrer Gesundheit ausweislich des Antragsformulars unzutreffend beantwortet habe. Dabei geht das Landgericht auch ohne weitere Beweiswürdigung – und ohne Anhörung der Klägerin – davon aus, dass die Klägerin arglistig gehandelt habe. Dass sie aber die Unrichtigkeit ihrer Angaben im Formular kannte, wie das Landgericht ausgeführt hat, reicht zur Feststellung der Arglist nicht aus. Zur Frage, ob die Beklagte die Umstände, auf die sie ihren Rücktritt stützt, nicht kannte oder ob die Anzeige ohne Verschulden der Klägerin unterblieben ist, § 16 Abs. 3 VVG a.F., verhalten sich die Entscheidungsgründe hingegen überhaupt nicht. Den Entscheidungsgründen ist daher auch nicht zu entnehmen, ob das Landgericht – was unzutreffend wäre – von fehlender Beweiserheblichkeit ausgegangen ist, soweit die Klägerin vorgetragen hat, den Zeugen Ö. über ihre Depressionen informiert zu haben, oder aber den Vortrag der Klägerin, den das Formular ausfüllenden Agenten zutreffend mündlich informiert zu haben, für unsubstantiiert hielt, wobei es darauf dann hätte hinweisen müssen, § 139 ZPO. Die Beweislast dafür, dass Vorerkrankungen verschwiegen wurden, trägt zudem, bei entsprechendem Vortrag des Versicherungsnehmers, der hier vorliegt, der Versicherer (grundlegend dazu: BGHZ 107, 322 = VersR 1989, 833; BGH VersR 2008, 765), worauf das Landgericht die Parteien ebenfalls nicht hingewiesen hat. Ob ein wesentlicher Verfahrensfehler vorliegt, ist zwar allein aufgrund des materiell -rechtlichen Standpunkts des Erstgerichts zu beurteilen, auch wenn dieser verfehlt ist oder das Berufungsgericht ihn für verfehlt erachtet, aus den Entscheidungsgründen lässt sich hier aber überhaupt nicht erkennen, warum das Landgericht den Umstand etwaiger Gespräche der Klägerin mit dem Versicherungsvertreter der Beklagten bzw. dem Zeugen Ö. für unbeachtlich gehalten hat. Ohne die Aufklärung der Umstände bei der Antragsausfüllung durfte das Landgericht aber nicht entscheiden. Die gleichwohl ohne Anhörung der Klägerin und ohne Beweisaufnahme ergangene Klageabweisung verletzt die Klägerin in ihrem rechtlichen Gehör. 2. Auf diesem verfahrensfehlerhaften Übergehen des Sachvortrags der Klägerin und der unterlassenen Anhörung und Durchführung der gebotenen Beweisaufnahme beruht auch das Urteil. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass das Landgericht bei Durchführung der Anhörung der Klägerin sowie einer Beweisaufnahme zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre. Denn sollte die Klägerin dem Zeugen Ö. mitgeteilt haben, bereits zuvor unter Depressionen gelitten und behandelt worden zu sein, wäre von Kenntnis der Beklagten gemäß § 16 Abs. 3 VVG a.F. auszugehen. Die Beklagte beruft sich zwar darauf, dass ihr Versicherungsvertreter C. nicht befugt gewesen sei, einem Dritten das Ausfüllen eines Antrags zu überlassen. Bedient sich der bevollmächtigte Vertreter aber einer von ihm eingeschalteten Hilfsperson, wovon hier ausgegangen werden muss, ist dem Versicherer auch dessen Kenntnis zuzurechnen (OLG Hamm NJW-RR 2003, 608). Auch lässt sich nach dem (bisherigen) Vortrag der Beklagten nicht feststellen, dass sich diese dessen Kenntnis nicht zurechnen lassen muss. Zwar missbraucht ein Agent die ihm eingeräumte Vertretungsmacht, wenn er Angaben zu gefahrerheblichen Umständen, die ihm mitgeteilt werden, nicht an den Versicherer weiterleitet. Der Vertretene ist nach § 242 BGB im Verhältnis zu seinem Vertragspartner vor den Folgen eines solchen Vollmachtsmissbrauchs dann geschützt, wenn der Vertreter von seiner Vertretungsmacht in ersichtlich verdächtiger Weise Gebrauch macht, so dass bei dem Vertragspartner begründete Zweifel entstehen müssen, ob nicht ein Treueverstoß des Vertreters gegenüber dem Vertretenen vorliegt (BGH, NJW 1999, 2883). Im Verhältnis eines Antragstellers zu einem seinen Versicherungsantrag aufnehmenden Agenten ist allerdings an die für § 242 BGB geforderte Evidenz des Missbrauchs ein strenger Maßstab anzulegen, der der besonderen Stellung eines Versicherungsagenten gerecht werden muss (BGH, VersR 2002, 425). Dieser strenge Maßstab wird aus der "Auge- und Ohr-Rechtsprechung" abgeleitet und trägt dem Umstand Rechnung, dass der Versicherer dem Antragsteller gegenüber zur Auskunft und Beratung verpflichtet ist, soweit sie dieser benötigt, und dass sich der Versicherer des Agenten bedient, um seine Auskunfts- und Beratungspflichten zu erfüllen. Ein solcher Fall evidenter Pflichtverletzung durch den Versicherungsvertreter liegt hier aber auch nach den von der Beklagten vorgetragenen Umständen nicht vor. So lässt sich nicht feststellen, dass die Klägerin evident davon ausgehen musste, der Zeuge Ö. werde seine Loyalitätspflichten gegenüber der Beklagten verletzen und diese beispielsweise bewusst von einer Nachfrage bei den Ärzten der Klägerin abhalten. Denn für die Klägerin musste nach ihrem Vortrag nicht offensichtlich erkennbar sein, dass die Vorgehensweise des Zeugen Ö., ihre Angaben zu Behandlungen aufgrund psychischer Probleme nicht in den Antrag aufzunehmen, gegen die Interessen der Beklagten verstieß, da dieser – von der Beklagten bestritten – angegeben haben soll, vorübergehende gesundheitliche Probleme müssten nicht aufgenommen werden und die Beklagte werde ohnehin Nachfrage bei der Hausärztin der Klägerin halten. Daher ist auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin kollusiv mit dem Zeugen zusammengewirkt hat. Nach derzeitigem Verfahrensstand ohne Vernehmung des Zeugen Ö. und Anhörung der Klägerin ist jedenfalls nicht auszuschließen, dass sie tatsächlich davon ausging, die Beklagte werde zeitnah Rückfrage bei den Ärzten halten, und daher kein Misstrauen gegenüber der Vorgehensweise des Zeugen hegen musste. 3. Auch ist die Klage nicht etwa ohnehin (insgesamt) abzuweisen, weil die Beklagte gemäß § 12 Abs. 3 Satz 1 VVG a.F. leistungsfrei geworden ist. Die Klägerin begehrt mit dem Antrag zu 1. Feststellung des Fortbestands des Versicherungsverhältnisses; für einen derartigen Feststellungsantrag galt die sechs-Monats-Frist nie, weil es nicht um "den Anspruch auf die Leistung" im Sinne des § 12 Abs. 3 VVG a.F. geht (OLG Hamm, NVersZ 2001, 406). Beendet der Versicherer das Versicherungsverhältnis durch Rücktritt etc., so gilt § 12 Absatz 3 VVG a.F. auch nicht analog (Prölss/Martin, VVG, 27. Aufl., § 12 VVG, Rdnr.23). Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Vertragsrücktritt und die Anfechtung im Rahmen der Leistungsprüfung und Ablehnung erklärt wurden (so wohl aber: Prölss/Martin, a.a.O.). Denn was etwaige zukünftige Ansprüche des Versicherungsnehmers anbelangt, so scheitert die analoge Anwendung von Absatz 3 bereits daran, dass der Versicherungsnehmer nicht gehalten sein kann, die Rücktrittsvoraussetzungen etc. - innerhalb von sechs Monaten - gerichtlich überprüfen zu lassen, um sich noch nicht erhobene Ansprüche zu sichern (Prölss/Martin, a.a.O.). Deshalb ist für die Entscheidung über den Feststellungsantrag ohnehin die Durchführung der Beweisaufnahme erforderlich. Die diesbezüglichen Verfahrensfehler gebieten bereits eine Aufhebung des Urteils und Zurückverweisung des Rechtsstreits. 4. Daher kommt es für die Entscheidung über die Berufung auf die Frage, ob im Jahre 2008 noch wirksam eine Frist gemäß § 12 Abs. 3 VVG a.F. gesetzt werden konnte, letztlich nicht an. Der Senat weist gleichwohl im Hinblick auf den Fortgang des Verfahrens auf seine Rechtsansicht hin, dass im Jahre 2008 eine solche Frist gemäß § 12 Abs. 3 VVG a.F. nicht mehr wirksam in Gang gesetzt werden konnte. Denn die vorgenannte Vorschrift ist durch Art. 12 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 VVG-Reformgesetz vom 27.11.2007 mit dem Inkrafttreten des VVG 2008, mithin zum 01.01.2008, wie das alte VVG insgesamt, außer Kraft getreten. Dies ist herrschende Meinung in der Literatur (vgl. z.B. Armbrüster in Prolss/Martin, VVG, 28. Aufl., 2010, Art. 1 EGVVG, Rdnr. 46; Looschelders in Münchener Kommentar zum VVG, Band 1, 2010, Art. 1 EGVVG, Rdnr. 29;; Schneider in Beckmann/ Matusche-Beckmann, Versicherungsrechtshandbuch, 2. Aufl., 2009, § 1a Rdnr. 47; derselbe VersR 2008, 859; Uyanik, VersR 2008, 468; Rixecker, ZfS 2007, 430; a.A. z.B. Muschner in Rüffer, Halbach, Schimikowski, Handkommentar zum VVG, 1.Aufl., 2009, Art. 1 EGVVG, Rdnr. 34 ff.). Dagegen wird insbesondere in Teilen der Rechtsprechung (OLG Köln, Urteil vom 03.09.2010, RuS 2011, 11; Landgericht Dortmund, Urteile vom 28.05.2009, VersR 2010, 193, und 12.08.2009, VersR 2010, 196 = NJW-RR 2010, 330; Landgericht Wuppertal, Urteil vom 29.10.2009, 7 O 85/09, zitiert bei Juris.de) die Auffassung vertreten, dass eine Frist gemäß § 12 Absatz 3 VVG a. F. auch noch im Jahre 2008 wirksam gesetzt werden konnte. Diese Ansicht stellt im Wesentlichen isoliert auf den Wortlaut des Art. 1 Absatz 1 EGVVG ab und meint, dass mangels Verweis auf den im Verlauf des Gesetzgebungsverfahrens später eingefügten Art. 1 Absatz 4 EGVVG letzterer nicht den Fall einer Fristsetzung ab dem 01.01.2008 regele. Mit Art. 1 Absatz 4 EGVVG sollte nach dieser Meinung nur dem Umstand Rechnung getragen werden, dass möglicherweise wegen Art. 3 Absatz 4 EGVVG eine im Jahre 2007 gesetzte Ausschlussfrist im Jahre 2008 gar nicht mehr hätte ablaufen können. Lediglich um Fristsetzungen aus dem Jahre 2007 ihre Wirkung zu erhalten, sei Art. 1 Absatz 4 EGVVG eingefügt worden. Für die Frage, ob eine Ausschlussfrist noch im Jahre 2008 wirksam gesetzt werden könne, komme der der Vorschrift keine Bedeutung bei. Ansonsten sei unverständlich, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit, auch im Jahre 2008 noch Fristen zu setzen, durch eine so unklare und versteckte Formulierung beseitigt habe (OLG Köln, a.a.O.). Dieser Argumentation folgt der Senat nicht. a) Art. 1 Abs. 4 EGVVG regelt vielmehr – als Ausnahme von dem Grundsatz, dass nach dem neuen VVG keine Ausschlussfrist mehr gesetzt werden kann -, dass Klagefristen, die vor dem 01.01.2008 wirksam gesetzt worden sind, aber bei Inkrafttreten des neuen Gesetzes noch nicht abgelaufen waren, nach dem Willen des Gesetzgebers regulär auslaufen. Dies war bis zur Intervention des Rechtsausschusses, die zur Ergänzung von Art. 1 EGVVG um Abs. 4 führte, nicht hinreichend sichergestellt, deshalb das "Schicksal" noch in 2007 gesetzter Fristen nicht eindeutig geregelt. Diesem Umstand hat der Rechtsausschuss mit Art. 1 Abs. 4 EGVVG Rechnung getragen. Andernfalls wäre die Regelung in Art. 1 Abs. 4 EGVVG auch überflüssig. Denn aus Art. 3 Abs. 4 EGVVG ergibt sich bereits, dass neue Fristen nicht mehr gesetzt werden können. Folgt man der Gegenmeinung, wäre Art. 1 Abs. 4 EGVVG entbehrlich, weil dann auf Altverträge ohnehin noch das alte VVG insgesamt hinsichtlich der Vorschrift der Klagefristen Anwendung fände. Die in 2007 gesetzten Fristen wären dann ohnehin noch weitergelaufen. Die Auffassung, dass diese in 2008 aufgrund der Abschaffung der Klagefristen nicht mehr hätten ablaufen können, überzeugt nicht. Dass Art. 1 Abs. 4 EGVVG allein aus diesem Grund aufgenommen wurde, findet auch in der Gesetzesbegründung keine Stütze (vgl. BT-Drucksachen 16/5862 Seite 100). b) Vorzugswürdig und letztlich richtig ist es daher, Art. 1 Absatz 4 EGVVG als abschließende Ausnahme von dem Grundsatz anzusehen, dass die Frist gemäß § 12 Absatz 3 VVG a.F. ab dem 01.01.2008 nicht mehr gilt (so ausdrücklich: Armbrüster in Prölss/Martin, VVG, 28. Aufl., Art 1 EGVVG, Rdnr. 46). Denn dass § 12 Abs. 3 VVG a.F. ab dem 01.01.2008 keine Anwendung mehr findet, ergibt sich bereits in Anwendung von Art. 3 Abs. 4 EGVVG. Nach der Vorschrift sind auf die Klagefrist die auf Verjährungsfragen zugeschnittenen Art. 3 Abs. 1-3 EGVVG entsprechend anzuwenden. Danach gilt das Günstigkeitsprinzip (Absätze 2 und 3); es greift die Frist, die früher abläuft. Die Abschaffung der Frist nach § 12 Absatz 3 VVG a.F. ist dabei die radikalste Form der Kürzung. Genau das hat der Gesetzgeber aber gewollt, die Abschaffung der Privilegierung der Versicherungswirtschaft durch § 12 Absatz 3 VVG a.F. Überträgt man die Regelung in Art. 3 Abs. 4 EGVVG auf die hier gegenständliche Problematik, bedeutet dies: Das ab dem 01.01.2008 geltende VVG 2008 ist hinsichtlich Verjährung und Ausschlussfristen auf alle Ansprüche anzuwenden, die am 01.01.2008 noch nicht durch den Ablauf der Klagefrist ausgeschlossen waren, mit der einzigen gesetzlichen Ausnahme bereits in 2007 gesetzter Fristen. Da das neue VVG eine dem bisherigen § 12 Abs. 3 VVG a.F. vergleichbare Vorschrift nicht enthält, führt dies dazu, dass Klagefristen seit dem 01.01.2008 nicht mehr wirksam gesetzt werden können. Es ist daher für die Beantwortung der Frage, ob im Jahre 2008 noch wirksam eine Frist gemäß § 12 Absatz 3 VVG a.F. gesetzt werden konnte, nicht ausschlaggebend, dass Art. 1 Abs. 4 EGVVG nicht in Art. 1 Abs. 1 EGVVG als Ausnahme zu dem Grundsatz der Fortgeltung des alten VVG auf Altverträge erwähnt ist, da bereits durch die vorgenannte Regelung in Art. 3 Abs. 4 EGVVG die Weitergeltung von § 12 Abs. 3 VVG ausgeschlossen ist. Dieser findet aber sehr wohl Erwähnung in Art. 1 Abs. 1 EGVVG. 5. Es ist untunlich, dass der Senat das Verfahren im jetzigen Stadium selbst fortführt, denn es ist eine umfangreiche weitere Beweisaufnahme im Sinne des § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO erforderlich. Zunächst ist der Zeuge Ö. zu den Umständen bei der Antragsausfüllung zu vernehmen und die Klägerin anzuhören. Ggf. ist im Anschluss daran, je nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme, Beweis zu der Frage der behaupteten Berufsunfähigkeit der Klägerin zu erheben. Zu all diesen Fragen würde den Parteien eine Tatsacheninstanz entzogen. III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, weil das Urteil keine abschließende Sachentscheidung enthält. Über die Kosten des Berufungsverfahrens hat das Landgericht in dem abschließenden Urteil mitzuentscheiden. IV. Die Anordnung der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO. Obwohl das Urteil keinen vollstreckbaren Inhalt hat, ist die vorläufige Vollstreckbarkeit im Hinblick auf § 775 Nr. 1 ZPO auszusprechen (BGH JZ 1977, 232). V. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Zwar hat die Frage, ob im Jahre 2008 noch wirksam eine Frist gemäß § 12 Abs. 3 VVG a.F. gesetzt werden konnte, grundsätzliche Bedeutung und die Auffassung des Senats dazu weicht von der des Oberlandesgerichts Köln (siehe oben) ab. Eine Zulassung der Revision zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung kommt aber nicht in Betracht. Denn diese abweichende Ansicht des Senats ist nicht entscheidungserheblich, da das angefochtene Urteil unabhängig von dieser Rechtsfrage schon wegen des Feststellungsbegehrens aufzuheben war. Der Senat hat auf seine Ansicht nur für das weitere Verfahren vorsorglich hingewiesen. VI. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 79.125,45 € festgesetzt. K. S. B.