VII-Verg 15/11

Tenor Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 24. Januar 2011 (VK 3-150/10) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1 von der Wertung nicht auszuschließen ist. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer und des Be-schwerdeverfahrens werden zu je ½ der Antragstellerin und – insoweit als Gesamtschuldnern – der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 auferlegt. Von den Verfahrensbeteiligten zur Rechtswahrnehmung oder Rechtsverteidigung getätigte Aufwendungen und außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 650.000 Euro 1 (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) 2 I. Die Vergabestelle schrieb durch europaweite Bekanntmachung vom September 2010 im offenen Verfahren die Instandsetzung einer bestimmten Uferstrecke des an dieser Stelle durch die Gezeiten beeinflussten Dortmund-Ems-Kanals (DEK) zwischen Herbrum und Papenburg u.a. durch Baggerarbeiten aus. In der Baubeschreibung war ausgeführt (unter 3.8, S. 47 f.): 3 Die wasserseitigen Arbeiten erfordern aufgrund der Strömungssituation in der DEK-Tidestrecke und des gleichzeitigen Schiffsverkehrs besondere wasserbauliche Leistungen und Erfahrungen als Schiffsführer. Zu beachten ist, dass nur schwimmende Geräte mit leistungsfähigen eigenen Antrieben den starken Strömungseinflüssen in der Tidestrecke gewachsen sind. Es sind nur Selbstfahrer bei den schwimmenden Arbeitsgeräten und den Transporteinheiten zugelassen. Das Schleppen längsseits an Booten und Schiffen ist verboten. … 4 Die schwimmenden Einbaugeräte sind Stelzenpontons oder entsprechend ausgerüstete Schiffe mit eigenem Antrieb. 5 Die Beigeladene zu 1 sollte den Zuschlag erhalten. Dagegen ging die Antragstellerin mit einem Nachprüfungsantrag vor, mit dem sie u.a. geltend machte: 6 Die Beigeladene zu 1 habe abweichend von den oben auszugsweise wiedergegebenen Vergabeunterlagen angeboten, nämlich kein Baggerschiff, m.a.W. keinen sog. Selbstfahrer, sondern Bagger auf von einem Schubboot angetriebenen und damit vertäuten Ponton. Das Angebot der Beigeladenen zu 1 gehöre auch wegen Unvollständigkeit ausgeschlossen. Die Vergabestelle und die Beigeladene zu 1 sind dem Nachprüfungsantrag, mit dem die Antragstellerin den Zuschlag auf ihr Angebot begehrte, entgegengetreten. 7 Die Vergabekammer hat der Antragsgegnerin unter Ablehnung des Nachprüfungsantrags im Übrigen untersagt, auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 den Zuschlag zu erteilen. Auf die Gründe ihrer Entscheidung wird verwiesen. 8 Dagegen haben die Antragsgegnerin und die Beigeladenen zu 1 sofortige Beschwerden erhoben, mit denen sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholen und ergänzen. 9 Die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 beantragen, 10 unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer den Nachprüfungsantrag abzulehnen. 11 Die Antragstellerin beantragt 12 Zurückweisung der sofortigen Beschwerden. 13 Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. 14 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen Bezug genommen. 15 II. 16 1. Die Beschwerden haben lediglich den Teilerfolg, dass das Angebot der Beigeladenen zu 1 nicht von der Angebotswertung auszuschließen ist. Im Ergebnis hat die Vergabekammer der Antragsgegnerin jedoch völlig zu Recht untersagt, auf das Angebot der Beigeladenen zu 1 einen Zuschlag zu erteilen. 17 a) Die Baubeschreibung unter 3.8 ist mehrdeutig und alles andere als unmissverständlich. Während einerseits vorgegeben wird, dass beim Bau nur schwimmende Geräte "mit eigenen Antrieben", m.a.W. "Selbstfahrer" im eigentlichen Sinn, verwendet werden dürfen, ist darin an anderer Stelle kurz darauf zu lesen, nur das Schleppen längsseits (also eine Koppelung mit einem seitlichen Leichter) sei verboten und die schwimmenden Einbaugeräte müssten "Stelzenpontons oder … Schiffe mit eigenem Antrieb" sein, wodurch nicht ausgeschlossen erscheint, dass die Pontons von Schubbooten angetrieben werden dürfen. Bei funktionalem Verständnis könnte den nicht nur von der Antragsgegnerin, sondern auch durch die schwierigen Befahrensverhältnisse auf dem Kanal gestellten Anforderungen hiernach durchaus auch von Schubverbänden entsprochen werden. Völlig sicher ist dies freilich nicht, denn bei Schubverbänden ist die Tauwerkverbindung lösbar, so dass der Fall eintreten kann, dass ein Ponton manövrierunfähig wird. Wenn die Vergabestelle sicherstellen wollte, dass in jedem Fall eine Antriebseinheit zur Verfügung steht, um im Tidengewässer die ständige Manövrierfähigkeit der schwimmenden Einheit zu gewährleisten, dann konnte eine solche, wegen der Gezeiteneinflüsse im Kanal keinesfalls grundlose oder fern liegende, vielmehr gerechtfertigte Forderung nur mit einer fest im Schiff eingebauten Antriebsmaschine erfüllt werden. Ungeachtet dessen, dass mehrere Bieter, wie die Beigeladene zu 1, Schubverbände angeboten haben, lässt dies die von der Antragstellerin vertretene Auslegung, wonach "Selbstfahrer" über eine fest eingebaute eigene Antriebsmaschine verfügen müssen, nicht abwegig erscheinen. Bei dieser Auslegung handelt es sich sogar um das nächstliegende Verständnis, zumal im direkten Zusammenhang mit dem Begriff des "Selbstfahrers" in der Baubeschreibung auf einen "eigenen Antrieb" verwiesen worden ist. Gleichwohl scheint jene Auslegung nicht unbedingt zwingend, wie sich schon daran erweist, dass funktional betrachtet auch Schubverbände, sofern die Verbindung zwischen der motorisierten Schubeinheit und einem Leichter dauerhaft fest bleibt, ihren Zweck erfüllen können, mehrere Bieter die Baubeschreibung tatsächlich so auch verstanden haben und ausdrücklich nur längsseitige Koppelungen verboten sein sollten. 18 Der Vergabestelle ist verwehrt, nach Gutdünken mal die eine oder andere Auslegung zu bevorzugen, insbesondere Schubverbände zum Nachteil von Baggerschiffen hinzunehmen, wenn ihr Gebrauch zu preislich attraktiven Angeboten führt. Vielmehr ist die Vergabestelle an eine auch unklare Angabe in den Vergabeunterlagen wie in der Baubeschreibung gebunden. Sie kann diese nur in einem transparenten und regelgerechten Verfahren dadurch beseitigen, indem sie unter Bereinigung der Unklarheit mindestens allen Bietern Gelegenheit zu einer Anpassung der Angebote gibt. 19 b) Im Streitfall rechtfertigt der Umstand, dass die Beigeladene zu 1 kein Baggerschiff mit eigener Antriebsmaschine, sondern einen Schubverband angeboten hat, allerdings keinen Ausschluss ihres Angebots von der Wertung. Insoweit ist die Entscheidung der Vergabekammer zu korrigieren. Eine Anforderung, nur Wasserfahrzeuge mit eigenem Antrieb zu verwenden, stellt, wie die Vergabekammer freilich mit Recht entschieden hat, eine Mindestanforderung an die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers dar. Als solche war sie zwingend in der Vergabebekanntmachung (vgl. Anhang II unter Nr. III.2.3) der Verordnung (EG) Nr. 1564/2005 in Verbindung mit § 12 a Abs. 2 Nr. 2 VOB/A), nicht hingegen erst in der Baubeschreibung, die erst Bestandteil der Vergabeunterlagen ist, anzugeben. Der Rechtsverstoß bleibt indes folgenlos, weil nicht zu erkennen ist, dass die Beigeladene zu 1 oder die Antragstellerin aufgrund der – isoliert gesehen lediglich – fehlsamen Verortung einer die Eignung betreffenden Mindestanforderung in ihren Auftragschancen beeinträchtigt worden sein können (s. dazu sogleich; vgl. zu diesem Merkmal OLG Düsseldorf, u.a. Beschl. v. 15.6.2010 – VII-Verg 10/10, BA 7 ff.; Beschl. v. 14.4.2010 – VII-Verg 60/09, BA 9 f.; OLG München, Beschl. v. 21.5.2010 – Verg 2/10, VergabeR 2010, 992; Herrmann, VergabeR 2011, 2). 20 Da die Anforderung, nur Wasserfahrzeuge mit eigenem Antrieb zu verwenden, tatsächlich nicht eindeutig aufgestellt worden ist, ist ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 1 wegen Nichtbeachtung dieser Bestimmung ebenso wenig statthaft. (Mindest-)Anforderungen des Auftraggebers an die Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Auftragnehmers sind nur dann als Maßstab für die Prüfung der Eignung eines Bieters oder Bewerbers heranzuziehen, wenn sie in der Bekanntmachung klar und unmissverständlich formuliert worden sind, so dass Bieter oder Bewerber unzweideutig erkennen können, welchen genauen Anforderungen die Eignung unterliegt. So klar war dies im Streitfall, wie vorstehend unter a) nachgewiesen worden ist, freilich nicht zu erkennen. Aufgrund der Unklarheit der Bestimmung verbietet sich ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 1. Aufgrund dessen haben insoweit die Beschwerden der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1 Erfolg. Die Vergabekammer hat wegen Nichtbeachtung der Vorgabe eines eigenen Antriebs den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 1 für geboten erachtet (wenn auch wegen einer hier nicht einschlägigen Änderung an den Vergabeunterlagen). Dies ist jedoch nicht gerechtfertigt. 21 c) Auf der anderen Seite liegt in der unklaren Bestimmung von Eignungsanforderungen nicht nur eine Rechtsverletzung der Antragstellerin, sondern gleichzeitig kausal eine nicht ausschließbare Beeinträchtigung ihrer Auftragschancen. Nach unwiderlegter Darlegung der Antragstellerin lassen sich geschobene Leichter, was u.a. Ladekapazitäten und Verholvorgänge anbetrifft, an Ort und Stelle effektiver und kostengünstiger einsetzen. Dies kommt, ebenso wenig unwiderlegt, nicht zuletzt im preislichen Vorsprung des Angebots der Beigeladenen zu 1 zum Ausdruck. Personalkosten sind beim Einsatz von Schubeinheiten oder Baggerschiffen dagegen nicht unmittelbar ergebnisrelevant. Von daher ist aber nicht ausgeschlossen, dass bei einem Verzicht auf ein mit eigener Antriebsmaschine versehenes Baggerschiff und Einplanung eines Schubverbands die Antragstellerin, wie sie geltend macht, preisgünstiger, d.h. mit besseren Chancen gegenüber der Beigeladenen zu 1 auf eine Auftragserteilung, hätte anbieten können. Einer Darlegung, welches konkrete Preisangebot die Antragstellerin in einem solchen Fall unterbreitet hätte, bedarf es dazu nicht. Bieter sind zur Darlegung der Erfolgsaussicht des Nachprüfungsantrags prozessual grundsätzlich nicht verpflichtet, unter potenzieller Bereinigung des Vergaberechtsverstoßes gewissermaßen ein Alternativangebot auszuarbeiten und ihre Kalkulation für diesen Fall detailliert darzustellen. Dies kann ein Bieter zwar tun. Notwendig ist es, wie der Senat entschieden hat (vgl. insbes. Beschl. v. 15.6.2010 – VII-Verg 10/10, BA 8 f.), freilich nicht. Neben der möglichen Darlegung eines tatsächlich entstandenen Schadens genügt für den Erfolg des Nachprüfungsantrags, dass ein Schaden droht, was bereits dann anzunehmen ist, wenn ein solcher wahrscheinlich, zumindest aber nicht ausschließbar zu erwarten ist (vgl. Senat a.a.O.). Diesem Erfordernis genügt der Vortrag der Antragstellerin. Die Beigeladene zu 1 interpretiert die Rechtsprechung des Senats im Schriftsatz vom 16.6.2011 insoweit unzutreffend. 22 d) Weitere Ausschlussgründe am Angebot der Beigeladenen zu 1 können dahingestellt bleiben. Das angebliche Fehlen von Erklärungen und Nachweisen sowie von Referenzen wirkt sich selbst dann, wenn diese nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht zulässig nachgereicht worden sein sollten, auf die Entscheidung nicht aus. Wegen der Unklarheit der die Verwendung von Schubleichtern oder eigenmotorisierten Schiffen betreffenden Eignungsanforderung kommt ein Zuschlag gegenwärtig nicht in Betracht und ist das Vergabeverfahren vor einer erneuten Zuschlagsentscheidung bis zum Stand einer erneuten Angebotsaufforderung an die Bieter zurückzuversetzen. Bei diesem Verfahren hat die Beigeladene zu 1 Gelegenheit, bislang an ihrem Angebot behauptete Mängel nunmehr zu vermeiden. 23 Der Senat hat die Kosten des Nachprüfungsverfahrens – ungeachtet von Gerichtsgebührenfreiheit der Antragsgegnerin – in beiden Instanzen gegeneinander aufgehoben (§ 128 Abs. 3, Abs. 4, § 78, § 120 Abs. 2 GWB, analog § 92 Abs. 1 ZPO). In erster Instanz folgt allein daraus, dass die Antragstellerin, wie die Vergabekammer mit Recht entschieden hat, keinen Zuschlag auf ihr Angebot erlangen kann, ein als hälftig zu bewertendes, von der Vergabekammer allerdings zu gering angesetztes Unterliegen. Im Beschwerderechtszug haben die Antragsgegnerin und die Beigeladene zu 1 mit dem Angriff gegen den von der Vergabekammer angeordneten Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu 1 einen hälftigen Erfolg. Infolgedessen bleibt die Antragstellerin auch nach einer teilweisen Rückversetzung des Vergabeverfahrens weiterhin einer Konkurrenz durch die Beigeladene zu 1 ausgesetzt. Die Beigeladene zu 2 hat in Ermangelung einer kostenrelevanten Beteiligung am Vergabeverfahren keine Kostenerstattung zu beanspruchen. 24 Dicks Schüttpelz Frister