VII-Verg 38/11

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Münster vom 08. April 2011 (VK 1/11) wird bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde verlängert. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) I. Die Antragsgegnerin, die auf Grund des Heilberufsgesetzes NRW (HeilBerG NRW) gebildete Berufskammer der Ärzte in Westfalen, schrieb den Druck, den Versand, die Anzeigenakquise und den Abonnentenverkauf ihres Mitteilungsblatts europaweit aus. In der EU-Bekanntmachung hieß es u.a.: Der Bieter muss durch Vorlage einer Kopie des gültigen Zertifikates nachweisen, dass er über eine Zertifizierung gemäß DIN ISO 12647-2 oder einen gleichwertigen Nachweis für gleichwertige Qualitätssicherungsmaßnahmen verfügt. Der Bieter hat mindestens zwei Referenzaufträge aus dem Zeitraum 2005-2009 über den Druck und Versand einer vergleichbaren, mindestens monatlich erscheinenden Zeitschrift zu benennen. Die Referenzaufträge müssen eine mit dem ausgeschriebenen vergleichbare Größenordnung und den Verkauf von Anzeigen auf eigenes wirtschaftliches Risiko des Auftragnehmers umfassen. Sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene reichten Angebote ein. Zwei weitere Angebote wurden von der Antragsgegnerin wegen fehlender Eignungsnachweise ausgeschlossen. Das Angebot der Beigeladenen enthielt ein Schreiben des Verbands D... vom 16.12.2010, des (in Zusammenarbeit mit dem Forschungsinstitut F...) für die Zertifizierung nach DIN ISO 12647-2 zuständigen Instituts, über dessen Aussagekraft die Verfahrensbeteiligten streiten. Die Antragsgegnerin entschied sich für das Angebot der Beigeladenen. Dies rügte die Antragstellerin. Sie hat geltend gemacht, bei dem Schreiben vom 16.12.2010 handele es sich nicht um ein Zertifikat und auch nicht um einen gleichwertigen Nachweis. Des Weiteren habe die Beigeladene nicht die notwendigen Referenzen beigebracht; deren Referenzen bezögen sich auf im Rollenoffsetdruck hergestellte Druckwerke, während das ausgeschriebene Blatt im Bogenoffsetdruck hergestellt werden solle. Nach Zurückweisung der Rügen hat die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet, mit dem sie ihre Rügen weiterverfolgt. Sie hat die Auffassung vertreten, das Erfordernis der Zertifizierung sei wirksam, weil es sich bei der DIN um eine internationale Norm handele. Hilfsweise hat sie geltend gemacht, für den Fall, dass das Erfordernis unwirksam sein sollte, hätte sie einen anderen Preis angeboten; wegen des kostenträchtigen Verfahrens zur Erlangung einer Zertifizierung sei sie davon ausgegangen, dass sie nur mit Unternehmen hätte konkurrieren müssen, die einen entsprechenden Aufwand wie sie selbst betrieben hätten. Sie hat beantragt, der Antragsgegnerin zu untersagen, den Auftrag "Druck, Versand, Anzeigenakquise und Abonnentenverkauf des Mitteilungsblatts der Ärztekammer Westfalen-Lippe", veröffentlicht im EU-Amtsblatt vom 5.11.2010, Nr. 2010/S215-330390 an die Beigeladene zu erteilen, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen. Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Sie hat geltend gemacht, der Antragstellerin fehle es an der Antragsbefugnis. Eine von den zwei geforderten Referenzen der Antragstellerin beziehe sich auf ein Druckwerk von nur ca. 19.000 Exemplaren, ungefähr der Hälfte des streitgegenständlichen Mitteilungsblatts. Das Angebot der Beigeladenen sei demgegenüber nicht auszuschließen. Das Schreiben der D... vom 16.12.2010 reiche zum Beleg für die Eignung der Beigeladenen aus. Darüber hinaus sei die Anforderung des Zertifikates unzulässig, weil es nicht auf eine EN-Norm verweise. Aus diesem Grunde habe das Angebot der Beigeladenen sowieso nicht ausgeschlossen werden können. Die geforderten Referenzen hätten sich auch nicht auf Druckwerke im Bogenoffsetdruck beschränkt. Die Beigeladene hat beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Sie hat die von der Antragsgegnerin angeführten Gründe ergänzt und vertieft. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Der Nachprüfungsantrag sei zwar zulässig, insbesondere handele es sich bei der Antragsgegnerin um einen öffentlichen Auftraggeber im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB. Auch könne das Angebot der Antragstellerin jetzt nicht mehr wegen angeblich fehlender Eignung ausgeschlossen werden. Der Nachprüfungsantrag sei jedoch unbegründet. Die Wertung der Antragsgegnerin, das Schreiben der D... vom 16.12.2010 als gleichwertigen Nachweis zum verlangten Zertifikat anzusehen, sei nicht zu beanstanden. Die geforderten Referenzen hätten auch durch Aufträge im Rollenoffsetdruck erbracht werden können. Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, verbunden mit einem Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB. Sie rügt die Annahme der Vergabekammer, das Schreiben der D... sei dem verlangten Zertifikat gleichwertig. Auch hätten die Referenzen im Bogenoffsetdruck erbracht werden müssen. Sie beantragt daher, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Antragsgegnerin zu untersagen, den Auftrag "Druck, Versand, Anzeigenakquise und Abonnentenverkauf des Mitteilungsblattes der Ärztekammer Westfalen-Lippe", veröffentlicht im EU-Amtsblatt vom 5.11.2010, Nr. 2010/S215-330390 an die Beigeladene zu erteilen, die Antragsgegnerin zu verpflichten, die Wertung der Angebote unter Ausschluss des Angebots der Beigeladenen zu wiederholen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladen beantragen, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Sie treten außerdem dem Antrag der Antragstellerin gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB entgegen. Sie verteidigen unter Ergänzung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer die Entscheidung der Vergabestelle. Die Antragsgegnerin zweifelt außerdem die Antragsbefugnis der Antragstellerin an; die Vergabestelle habe zur Eignung der Antragstellerin bisher keine abschließende Wertung getroffen, diese habe daher nachgeholt werden können. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten sowie die Akten der Vergabekammer und der Vergabestelle Bezug genommen. II. Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde (§ 118 Abs. 1 S. 3 GWB) ist begründet. Die Erfolgsaussichten ihres Nachprüfungsantrages sind offen (dazu 1.), eine Abwägung ergibt, dass die Interessen der Antragstellerin diejenigen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen überwiegen (dazu 2.). 1. Die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrages der Antragstellerin sind offen. a) Noch nicht hinreichend geklärt ist, ob der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zulässig ist. aa) Die Vergabekammer hat angenommen, die Antragsgegnerin, eine berufsständische öffentlich-rechtliche Kammer, sei als öffentliche Auftraggeberin im Sinne des § 98 Nr. 2 GWB anzusehen. Diese Auffassung kann sich allerdings – entgegen einer auch in der Literatur verbreiteten Meinung (vgl. Wagner/Raddatz, NZBau 2010, 731, 732/733; Zeiss, in juPK-Vergaberecht, § 98 GWB Rdnr. 62) – nicht auf die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union stützen. Die Einordnung von Berufsverbänden in Anhang III der Richtlinie 2004/18/EG unter "III. Bundesrepublik Deutschland", Gliederungspunkt 1.1. "berufsständische Vereinigungen (… Ärzte…kammern)" ist nicht bindend (EuGH, Urteil vom 11.06.2009 – C-300/07 – Oymanns, Rdnrn. 41 ff., NZBau 2009, 520). (1) Allerdings geht der Senat davon aus, dass die Antragsgegnerin "im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nichtgewerblicher Art" und nicht lediglich Aufgaben zugunsten ihrer Mitglieder erfüllt. Jedenfalls die in § 6 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 HeilBerG NRW genannten Aufgaben dienen (auch) dem Allgemeininteresse. Ob diese Aufgaben überwiegen, ist unerheblich (s. EuGH, Urteil vom 15.01.1998, C-44/96 – Mannesmann, NHW 1998, 3261). (2) In der Rechtsprechung des EuGH ist aber noch nicht abschließend geklärt, unter welchen Umständen eine mittelbare staatliche Finanzierung durch gesetzliche Begründung eines Beitragserhebungsrechts für die Bejahung eines hinreichenden staatlichen Einflusses ausreicht. In seiner Entscheidung zur Auftraggebereigenschaft öffentlicher Krankenkassen hat der EuGH (Urteil vom 11.06.2009, a.a.O.) ausgeführt: (54) Drittens stellt das vorlegende Gericht fest, dass der Beitragssatz – im Unterschied zu der in der Rechtssache, in der das Urteil Bayerischer Rundfunk u.a. ergangen ist, fraglichen Gebühr – im vorliegenden Fall nicht durch die Träger der öffentlichen Gewalt, sondern durch die gesetzlichen Krankenkassen selbst festgelegt wird. Das vorlegende Gericht weist allerdings zu Recht darauf hin, dass der Spielraum dieser Kassen hierbei äußerst begrenzt ist, da ihr Auftrag darin besteht, die Leistungen sicherzustellen, die die Regelung auf dem Gebiet der Sozialversicherung vorsieht. Somit ist der Beitragssatz, da die Leistungen und die mit diesen verbunden Ausgaben gesetzlich vorgesehen sind und die genannten Kassen ihre Aufgaben nicht mit Gewinnerzielungsabsicht wahrnehmen, so festzusetzen, dass die sich daraus ergebenden Einnahmen die Ausgaben nicht unterschreiten oder übersteigen. (55) Viertens ist zu betonen, dass die Festsetzung des Beitragssatzes durch die gesetzlichen Krankenversicherungen in jedem Fall der Genehmigung durch die staatliche Aufsichtsbehörde der jeweiligen Krankenkasse bedarf. Der genannte Satz ist somit, wie es das vorlegende Gericht formuliert, in gewissem Umfang rechtlich vorgegeben. … Der EuGH hat damit eine die Auftraggebereigenschaft begründende mittelbare staatliche Finanzierung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts nur dann bejaht, wenn der Staat (im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB) entweder den Beitrag dem Grunde und der Höhe nach selbst festlegt (so die Fallgestaltung im Urteil vom 13.12.2007, C-337/06 – Bayerischer Rundfunk) oder doch derart rechtlich beeinflusst, dass die juristische Person bei der Festsetzung der Gebühr nur noch einen geringen Spielraum hat (so die Fallgestaltung im Urteil vom 11.06.2009, a.a.O.). Der Senat kann nicht davon ausgehen, dass diese Voraussetzungen bei der Antragsgegnerin vorliegen. Das Land NRW hat der Antragsgegnerin in § 6 Abs. 4 S. 1 HeilBerG NRW das Recht zur Beitragserhebung bei ihren Mitgliedern gewährt, wobei nach § 23 Abs. 1 HeilBerG NRW die Beitragsordnung von der Kammerversammlung zu erlassen ist. Die Höhe des Beitrages wird durch das Gesetz selbst nicht festgelegt. Anders als bei gesetzlichen Krankenkassen ist der Katalog der Aufgaben der Antragsgegnerin nicht derart gesetzlich vorgegeben, dass die Festsetzung der Beitragshöhe durch die Antragsgegnerin praktisch nur in engem Rahmen stattfinden könnte. Vielmehr steht der Antragsgegnerin - jedenfalls nach dem bisherigen Sachstand – bei der Ausfüllung der Aufgaben des § 6 HeilBerG NRW ein umfassender Beurteilungsspielraum zu, der sich dann auch in einem von der Antragsgegnerin selbst beeinflussbaren Finanzbedarf und damit auch der Beitragshöhe niederschlägt. Zwar bedarf die Gebührenordnung nach § 23 Abs. 2 HeilBerG NRW der Genehmigung der Aufsichtsbehörde, die dabei aber nur – soweit ersichtlich – eine ausgeglichene Haushaltsführung sicherstellen soll. Damit erreicht die staatliche Präjudizierung der Beitragshöhe bei weitem nicht die Stringenz wie bei gesetzlichen Krankenkassen. Der Senat kann den zitierten Ausführungen des EuGH allerdings auch nicht mit Sicherheit entnehmen, dass die dort bejahten Merkmale in jedem Falle für die Begründung der Eigenschaft als öffentlicher Auftraggeber erforderlich sind. Der Senat hält daher in diesem Punkt eine Vorlage an den EuGH gemäß Art. 267 AEUV für wahrscheinlich notwendig. bb) Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin fehlt es der Antragstellerin allerdings nicht an der Antragsbefugnis, § 107 Abs. 2 GWB. Zwar kann der Antragsgegnerin im Ansatzpunkt dahin gehend gefolgt werden, dass sie ursprünglich noch keine abschließende Bewertung der Eignung der Antragstellerin vorgenommen hatte und diese noch nachholen konnte. Ausweislich des Vergabevermerks hatte die Antragsgegnerin insoweit Zweifel angemeldet, auf eine Klärung im Hinblick auf die nach ihrer Ansicht unter Berücksichtigung der Zuschlagskriterien eindeutig zugunsten der Beigeladenen ausgefallene Wertung der Angebote jedoch abgesehen. Das führt jedoch bereits deswegen nicht zu einer Verneinung der Antragsbefugnis der Antragstellerin, weil sie die nunmehrige Bewertung der Antragsgegnerin als vergaberechtswidrig angreift. b) Sollte der Nachprüfungsantrag zulässig sein, wäre er auch begründet. aa) Die Anforderung einer Zertifizierung nach DIN ISO 12647-2 ist allerdings vergaberechtswidrig, wie die Antragsgegnerin zu Recht ausführt. Sie entspricht nicht dem – auf Art. 49 der Richtlinie 2004/18/EG beruhenden - § 7 Abs. 10 VOL/A-EG. Die Antragsgegnerin hat mit ihrer Anforderung eine Zertifizierung durch eine Qualitätsstelle verlangt, die nicht – nur – europäische Zertifizierungsnormen anwendet. § 7 Abs. 10 VOL/A-EG ist abschließend (Hausmann/von Hoff, Kulartz/Kus/ Portz/Prieß, VOL/A, 2. Aufl., § 7 EG Rdnr. 95). Dass auf ISO-Normen Bezug genommen wird, ist daher unerheblich. Dies führt nicht nur dazu, dass das Angebot der Beigeladenen bereits aus diesem Grunde nicht ausgeschlossen werden kann (s. Senatsbeschluss vom 27.10.2010 – VII-Verg 47/10); die Beigeladene ist mit der Geltendmachung der Vergaberechtswidrigkeit der Anforderung nicht präjudiziert, weil § 7 Abs. 10 VOL/A-EG in der Praxis bisher noch keine Aufmerksamkeit erfahren hat. Vielmehr hat dies des Weiteren in diesem Falle zur Folge, dass der Antragstellerin eine zweite Chance einzuräumen ist. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Antragstellerin bei der Preisfestsetzung auf die Anforderung Rücksicht genommen hat und bei Fehlen dieser Anforderung niedrigere Preise gefordert hätte. Die Antragstellerin hat vor der Vergabekammer nachvollziehbar dargelegt – ohne dass die Antragsgegnerin dem widersprochen hätte -, dass sie – die Antragstellerin bei der Preisbemessung davon ausgegangen sei, nur mit Unternehmen konkurrieren zu müssen, die das – erhebliche Kosten verursachende – Zertifizierungsverfahren durchlaufen haben. Hätte sie gewusst, dass diese Anforderung nicht besteht, hätte sie niedrigere Preise angeboten. bb) Auf die Frage, ob die Referenzen der Antragstellerin und/oder der Beigeladenen vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Senats (Beschluss vom 26.11.2008 – VII-Verg 54/08) den Anforderungen der Bekanntmachung genügen, kommt es danach nicht mehr an. In einem erneuerten Verfahren hätte zum einen die Antragsgegnerin die Möglichkeit, die Anforderungen an die Referenzen zu präzisieren, zum anderen hätten sowohl Antragstellerin als auch Beigeladene die Möglichkeit, weitere Referenzen vorzulegen. 2. Die Interessen der Antragstellerin an der Sicherung ihres Primärrechtsschutzes überwiegen die gegenläufigen Interessen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen. Die Antragsgegnerin hat nichts für eine Eilbedürftigkeit einer Auftragserteilung vorgetragen. Sie wird durch das Nachprüfungsverfahren nicht daran gehindert, den Vergaberechtsfehler (s. oben unter 1.b)aa)) zu beseitigen. Für die Antragsgegnerin hat die offene Frage, ob sie öffentliche Auftraggeberin ist, keine Rolle gespielt, da sie sich dem Vergaberecht unterworfen hat. Sollte dies zutreffen, wäre – wie bereits ausgeführt – der Nachprüfungsantrag begründet. Dicks Schüttpelz Frister