VII-Verg 37/11

Der Beschlagnahmeantrag der Antragstellerin wird zurückgewiesen. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Die Antragstellerin beantragt im Beschwerdeverfahren, die Beschlagnahme aller Unterlagen im Zusammenhang mit dem Freizeitzentrum West in Dortmund gemäß § 120 Abs. 2 in Verbindung mit § 58 Abs. 1 GWB bei der Antragsgegnerin anzuordnen. Der Antrag ist unbegründet. 1. Im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren besteht keine rechtliche Handhabe für das Oberlandesgericht, eine Beschlagnahme anzuordnen. § 58 GWB, der die Beschlagnahme regelt, ist in diesem Verfahren nicht anzuwenden. Das folgt daraus, dass § 120 Abs. 2 GWB, der die im Beschwerdeverfahren entsprechend anzuwendenden Vorschriften bezeichnet, § 58 GWB nicht nennt. Das hat einen Grund. Denn die Verweisung in § 120 Abs. 2 GWB macht deutlich, dass im Beschwerdeverfahren nur Bestimmungen über das kartellverwaltungsrechtliche Beschwerdeverfahren entsprechend herangezogen werden sollen. § 58 GWB ist hingegen im Verfahren der Kartellbehörde anzuwenden. Er richtet sich an die Kartellbehörde, nicht jedoch an das Beschwerdegericht, das lediglich über die Zulässigkeit und Begründetheit von Beschwerden sowie von sog. Eilanträgen entscheidet, nicht aber Beschlagnahmen vorzunehmen hat. Einer Beschlagnahmeanordnung durch das Oberlandesgericht bedarf es im kartell- und vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren auch nicht, weil bei Nichtbeachtung einer Aufforderung des Gerichts, Urkunden und andere Beweismittel vorzulegen, nach Lage der Sache ohne Berücksichtigung der nicht beigebrachten Beweismittel entschieden werden kann (vgl. § 70 Abs. 3 GWB). Davon abgesehen spricht alles dafür, dass zum Zweck der Beschlagnahme hier eine Durchsuchung stattfinden muss. Dann ist für den Erlass eines entsprechenden Beschlusses nach § 59 Abs. 4 GWB ohnehin das zuständige Amtsgericht berufen. 2. Die von der Antragstellerin als Beleg für eine Anwendung des § 58 GWB im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren genannten Entscheidungen des Senats vom 10.6.2009 (VII-Verg 17/09) und des OLG Naumburg vom 22.4.2010 (1 Verg 11/09) sind dafür unergiebig. Im Beschluss vom 10.6.2009 hat der Senat offen gelassen, ob er selbst - genauso wie möglicherweise die Vergabekammer - nach § 58 GWB eine Beschlagnahme anordnen kann. Er hat auch nicht davon gesprochen, dass das Beschwerdegericht eine Sache nach § 123 Satz 2, 2. Hs. GWB gezielt zum Zweck der Anordnung einer Beschlagnahme an die Vergabekammer zurückverweisen kann. Der Senat hat lediglich ausgeführt, dass im Fall einer nicht hinreichenden Sachverhaltsaufklärung in erster Instanz eine Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer zur Vornahme der notwendigen Handlungen in Betracht kommt. Damit ist freilich keineswegs gesagt worden, das Beschwerdegericht sei berechtigt, die Vergabekammer gewissermaßen zur Vornahme einer Beschlagnahme anzuweisen. Das verbietet sich im Übrigen generell allein deswegen, weil die Anordnung einer Beschlagnahme von einer vorherigen Ermessensbetätigung abhängig ist. Dessen ungeachtet scheidet im gegenwärtigen Verfahrensstadium eine Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer ohnedies aus. Eine Zurückverweisung der Sache kann nur in der Beschwerdeentscheidung ausgesprochen werden, die erst auf die mündliche Verhandlung über die Beschwerde zu treffen ist. Das OLG Naumburg hat im Beschluss vom 22.4.2010 gemeint, die Verweisung in § 120 Abs. 2 GWB sei nicht abschließend (indes, hier aber unerheblich, ist möglicherweise nur die von § 120 Abs. 2 GWB in Bezug genommene Verweisungsnorm des § 73 GWB als nicht abschließend aufzufassen; vgl. Kühnen in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, § 73 GWB Rn. 3 m.w.N.). Dementsprechend dürfe aus dem "fehlenden" Verweis in § 120 Abs. 2 GWB auf andere Normen des kartellrechtlichen Beschwerdeverfahrens nicht auf die Nichtanwendbarkeit dieser Normen geschlossen werden. Damit hat das OLG Naumburg den Kreis der im vergaberechtlichen Beschwerdeverfahren entsprechend anwendbaren Vorschriften jedoch nicht auf die im Verfahren der Kartellbehörde geltenden Bestimmungen erweitert (zu denen auch § 58 GWB zählt), sondern es hat diesen gerade auf die im kartellverwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren geltenden Normen beschränkt, womit es keine andere Auffassung vertritt wie - siehe oben unter 1. - der Senat. Eine Kostenentscheidung ist im derzeitigen Verfahrensstadium nicht veranlasst. Über die Kosten von Zwangsmaßnahmen zur Erlangung und Sicherung von Beweismitteln ist genauso wie über die Kosten der Ablehnung einer derartigen Maßnahme zusammen mit der Kostenentscheidung in der Hauptsache zu befinden. D. F. D.