VII-Verg 74/11

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antrag- stellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirks- regierung Köln vom 29. Juli 2011 ( VK VOL 35/2011) wird bis zur Entscheidung über die Beschwerde verlängert. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) I. Die Antragsgegnerin schrieb durch EU-weite Bekanntmachung vom Mai 2011 im offenen Verfahren und unterteilt nach sieben Losen Gebäudereinigungsleistungen in ihren Liegenschaften aus. In der Vergabebekanntmachung (unter III.2.3) - Technische Leistungsfähigkeit) war angegeben: Der Auftraggeber behält sich vor, zur Prüfung der technischen Leistungsfähigkeit des Bieters folgende Nachweise zu fordern: Eigenerklärung: - dass die Zusatzqualifikation Meisterbrief Gebäudereiniger-Handwerk bzw. vergleichbarer Nachweis nach Maßgabe der Rechtsvorschriften des Landes der Gemeinschaft oder des Vertragsstaates des EWR-Abkommens, in dem das Unternehmen ansässig ist, vorliegt, … In den Vergabeunterlagen (Zusätzlichen Bewerbungsbedingungen unter 4.1) war angegeben: Folgende Eigenerklärungen und angaben werden zur Eignungsprüfung herangezogen und sind mit dem Angebot abzugeben: - Eigenerklärungen: … ◦ dass die Zusatzqualifikation Meisterbrief Gebäudereiniger-Handwerk bzw. vergleichbarer Nachweis ... vorliegt Die Antragstellerin, ein nicht meistergeführtes Gebäudereinigungs-Unternehmen, rügte erfolglos die Forderung einer das Vorliegen eines Meisterbriefs betreffenden Erklärung und stellte einen Nachprüfungsantrag. Ein Angebot reichte sie nicht ein. Die Vergabekammer wies den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurück. Sie verneinte die Antragsbefugnis, weil die Antragstellerin kein Angebot vorgelegt habe. Mit einer Hilfsargumentation hielt sie die Antragsgegnerin freilich auch in der Sache für berechtigt, das Vorliegen einer Meisterprüfung zu verlangen. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde hat die Antragstellerin mit einem Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsmittels verbunden. II. Der Antrag auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hat Erfolg. Das Rechtsmittel ist bei der im Eilverfahren nach § 118 Abs. 1 GWB gebotenen summarischen Sachprüfung voraussichtlich begründet. Bei diesem Befund müssen die vom Auftraggeber, wie ebenfalls von der Antragsgegnerin, im Rahmen einer Interessenabwägung nach § 118 Abs. 2 GWB geltend gemachten Gründe schon sehr schwer wiegen und im Übrigen stichhaltig sein, um sich gegenüber dem Anspruch des Antragstellers auf Gewährung von Primärrechtsschutz durchzusetzen. Eine solche Qualität hat der diesbezügliche Vortrag der Antragsgegnerin nicht. Eine bei Durchführung des Beschwerdeverfahrens drohende Verteuerung der Leistungen um 24.000 Euro pro Monat ist lediglich pauschal mit einem Satz behauptet und durch keinen prüfbaren Tatsachenvortrag erhärtet worden. Derartiges Vorbringen fällt bei der Interessenabwägung nach § 118 Abs. 2 GWB nicht ins Gewicht. Der übrige Vortrag der Antragsgegnerin rechtfertigt eine andere Beurteilung nicht: Einer – ausschließlich wertungsbesetzt vorgetragenen – "starken Verzögerung" der Auftragsvergabe sowie einer "erheblichen finanziellen Belastung" der Antragsgegnerin kann unter Umständen durch eine – ersichtlich nicht geprüfte – Zwischenvergabe erfolgreich begegnet werden. Ob die Antragstellerin "auch in einem kommenden Verfahren keine Aussicht auf den Zuschlag hätte", wird sich erst noch zu erweisen haben. Zu den Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags: 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragsbefugnis der Antragstellerin ist nicht zu verneinen (§ 107 Abs. 2 GWB). Die Antragstellerin hat ein Interesse am Auftrag (was sie durch Rüge und den Nachprüfungsantrag dokumentiert hat), und sie macht eine Rechtsverletzung durch Nichtbeachten von Vergabevorschriften (einen im Rahmen der Antragsbefugnis zu unterstellenden Verstoß gegen die Gebote der Gleichbehandlung und Nicht-Diskriminierung) sowie einen drohenden Schaden geltend, der darin besteht, dass ihr ein Auftrag verloren gehen kann. Unterstellt, die Antragsgegnerin hat die beanstandete Eigenerklärung über das Vorliegen einer Meisterprüfung für das Gebäudereiniger-Handwerk zu Unrecht gefordert, war der Antragstellerin die Ausarbeitung eines Angebots bei verständiger Würdigung nicht zuzumuten, sondern stellte sich bis zur Klärung dessen als ein nutzloser Aufwand dar. Es ist einem Unternehmen im Allgemeinen nicht zumutbar, sich unter den von ihm als vergaberechtswidrig gerügten Bedingungen mit einem Angebot am Vergabeverfahren zu beteiligen, so dass die Antragsbefugnis nicht von einer (technisch und kalkulatorisch an sich möglichen) Angebotsabgabe abhängig gemacht werden darf (vgl. KG, Beschl. v. 05.01.2000, BauR 2000, 1579; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 18.10.2000 – Verg 3/00, NZBau 2001, 155, 157 und seither ständige Rspr. des Senats). Dabei bildet entgegen der Ansicht der Vergabekammer und der Antragsgegnerin keinen Unterschied, dass in der Vergabebekanntmachung die Forderung einer Vorlage des Meisterbriefs lediglich vorbehalten war. In den Vergabeunterlagen (Zusätzlichen Bewerbungsbedingungen) war eine Vorlage mit dem Angebot verlangt. Ungeachtet dessen: Eine bestandene Meisterprüfung im Gebäudereiniger-Handwerk war bei verständiger Auslegung der Ausschreibungsbedingungen auch materiell gefordert. Bei dieser Sachlage ist keinem Unternehmen, das diese Anforderung nicht erfüllt und sie als vergaberechtswidrig rügt, eine Beteiligung am Vergabeverfahren zuzumuten und eine Antragsbefugnis im Nachprüfungsverfahren zu verneinen, bevor die Anforderung nicht beseitigt oder Klarheit darüber geschaffen ist. Welches Schicksal das Vergabeverfahren infolge einer Behebung des (hier zu unterstellenden) Rechtsverstoßes hat, steht nicht fest. Eine (teilweise) Aufhebung des Verfahrens kommt zumindest ernsthaft in Betracht. Auszuschließen ist dies nicht (so indes unzutreffend die Vergabekammer und die Antragsgegnerin, die die Entscheidung des Senats v. 14.10.2009 – VII-Verg 9/09 insoweit missverstanden haben: Der Senat hat darin ausgeführt, der Antragsgegnerin sei eine [teilweise] Aufhebung des Vergabeverfahrens verwehrt). Wird das Vergabeverfahren (teilweise) aufgehoben, kann sich die Antragstellerin am Verfahren mit einem Angebot beteiligen, dass ihre Chancen auf eine Erlangung des Auftrags, z.B. wegen inzwischen geänderter kalkulationsrelevanter Umstände, besser zu wahren geeignet ist als ein zum beanstandeten Verfahren eingereichtes Angebot. 2. Der Nachprüfungsantrag ist wahrscheinlich auch begründet. Als Eignungsnachweis kann eine Erklärung über das Vorliegen eines Meisterbriefs vergaberechtskonform nur gefordert werden, wenn dies durch den Gegenstand des Auftrags gerechtfertigt ist (vgl. § 7 Abs. 1 Satz 1 VOL/A, 2. Abschnitt; gleichlautend im Übr. auch Art. 44 Abs. 2, UA 2 Richtlinie 2004/18/EG). Bei der Bestimmung dessen, was durch den Auftragsgegenstand gerechtfertigt ist, ist dem Auftraggeber zwar ein Entscheidungsspielraum zuzuerkennen. Zur Sicherung einer effektiven Überprüfung ist der Auftraggeber, hier die Antragsgegnerin, im Streitfall jedoch gehalten, seine bei dieser Bestimmung angestellten Erwägungen offenzulegen und die Entscheidung, weshalb die Forderung einer Meisterprüfung als dem Gegenstand des Auftrags angemessen anzusehen ist, konkret zu begründen. An diesem Gebot nimmt auch das Urteil des EuGH vom 19.06.2003 (C-315/01; GAT/ÖSAG, Rn. 61) keine Abstriche vor. Auch der Beschluss des Senats vom 12.05.2011 (VII-Verg 29/11) besagt entgegen der Meinung der Beschwerdeerwiderung nichts anderes; im damals entschiedenen Fall waren – gemessen am Auftragsgegenstand – besondere Kenntnisse und Erfahrungen im öffentlichen Bau – und Planungsrecht vom Auftraggeber näher begründet und beanstandungsfrei für erforderlich gehalten worden. Im Verfahren VII-Verg 58/09 (Beschluss vom 24.03.2010, NZBau 2010, 649) hat der Senat die Notwendigkeit der verlangten Genehmigung näher geprüft. Die in dem mit Schriftsatz vom 19. August 2011 überreichten, von der Antragsgegnerin nachträglich gefertigten Vergabevermerk aufgeführten Gründe rechtfertigen die Forderung einer Meisterprüfung nicht. Soweit die Antragsgegnerin im Hinblick auf die von ihr teilweise als sensibel eingestuften Reinigungsbereiche weitergehende, die Ausbildung im Gebäudereiniger-Handwerk übersteigende Kenntnisse und Fortbildungen für erforderlich hält, ist diese Begründung nicht stichhaltig. Vielmehr werden die Qualifikationen, Kenntnisse und Fähigkeiten, die für die Einhaltung von Hygienestandards, die Berücksichtigung der Wert- und Funktionserhaltung sowie der Verkehrssicherheit der zu reinigenden Flächen und bei Qualitätssicherungssicherungsmaßnahmen vorauszusetzen sind, schon bei der Ausbildung zum Gebäudereiniger vermittelt. Gegenstand der Berufsausbildung sind gemäß § 3 der Gebäudereinigerausbildungsverordnung mindestens die folgenden Fertigkeiten und Kenntnisse: 1. Berufsbildung, Arbeits- und Tarifrecht, 2. Aufbau und Organisation des Ausbildungsbetriebes, 3. Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeit, 4. Umweltschutz, 5. Auftragsübernahme, Planen und Vorbereiten von Arbeitsaufgaben, 6. Anwenden von Oberflächenbehandlungsmitteln, 7. Einsatz von Leitern, Gerüsten, Absturzsicherungen, Hubarbeitsbühnen und Fassadenbefahranlagen, 8. Einsatz von Reinigungsgeräten und Reinigungsmaschinen, 9. Ausführen von Reinigungs-, Desinfektions-, Pflege- und Konservierungsarbeiten, 10. Reinigen und Pflegen von Verkehrseinrichtungen und Verkehrsflächen, 11. Durchführen von Maßnahmen zur Hygiene, Schädlingsbekämpfung und Dekontamination, 12. Qualitätsmanagement. Soweit die Antragsgegnerin den Nachweis einer Meisterprüfung im Hinblick auf die Einhaltung der Hygienestandards sowie die fachliche Unterstützung bei Hygieneproblemen für erforderlich hält, sind die geforderten fachlichen Fähigkeiten ausweislich des Ausbildungsrahmenplans (Anlage 4 der Verordnung) Gegenstand sowohl der Ausbildung als auch der Prüfung. Der Auszubildende lernt, Maßnahmen zur Hygiene sowie zur Schädlingsbekämpfung und Dekontamination im Bereich des Gesundheits- und Vorratsschutzes zu beurteilen und durchzuführen sowie vorbeugende Maßnahmen zu ergreifen. Angesichts dessen ist weder ersichtlich noch von der Antragsgegnerin konkret dargetan, dass die ordnungsgemäße Erfüllung der ausgeschriebenen Reinigungsdienstleistungen darüber hinaus fundierte Kenntnisse der entsprechenden Hygienerichtlinien, die erst im Rahmen einer Meisterausbildung vermittelt werden, erfordert. Dies gilt insbesondere angesichts des Umstandes, dass die zu reinigenden Flächen keineswegs besonders sensibel sind, sondern es sich hinsichtlich der Hygieneanforderungen um gewöhnliche Nutzungs- und Gebrauchsflächen handelt. Selbst die Reinigung von Mensen und Kindertagesstätten stellt im Vergleich etwa zu Krankenhausreinigungen keine besonderen Schwierigkeiten oder Ansprüche. Auch im Hinblick auf die sachgerechte Oberflächenbehandlung unter Berücksichtigung von Werterhaltungs-, Funktions- und Verkehrssicherungsgesichtspunkten belegt der Ausbildungsrahmenplan, dass die geforderten theoretischen Kenntnisse und praktischen Fähigkeiten vermittelt werden, die den Gebäudereiniger in die Lage versetzen, den spezifischen Anforderungen der zu reinigenden Flächen durch den Einsatz der angemessenen Reinigungstechniken und die Auswahl der passenden Reinigungsprodukte Rechnung zu tragen. Gegenstand der Ausbildung ist die Feststellung und Unterscheidung von Oberflächenverschmutzungen und Oberflächenveränderungen sowie die Auswahl und der Einsatz von Oberflächenbehandlungsmitteln, insbesondere Reinigungs-, Desinfektions- und Pflegemitteln. Der Auszubildende lernt, Verschmutzungen und Veränderungen von Oberflächen zu beurteilen und zu dokumentieren, Oberflächen und Materialien zu unterscheiden und hinsichtlich der Behandlungsmaßnahmen zu beurteilen. Zur Umsetzung der in dem Vermerk aufgeführten Anforderungen bedarf es somit nicht weitergehender, die Ausbildung zum Gebäudereiniger übersteigende Fortbildungen. Soweit die Antragsgegnerin in dem Vermerk ausführt, nur ein Gebäudereinigermeister könne entscheiden, welche Beschichtung aufgetragen werden müsse, um eine bestimmte Rutschfestigkeit sicherzustellen, ist dieses sachlich falsch. Die Differenzierung zwischen verschiedenen Oberflächen und die Beurteilung der unterschiedlichen Materialien bei Auswahl der Reinigungsmittel und -techniken stellt einen Schwerpunkt der Ausbildung dar, so dass auch ein Gebäudereiniger kraft der in der Ausbildung vermittelten Techniken in der Lage ist, einen Turnhallenboden unter Aufrechterhaltung der Rutschfestigkeit zu reinigen. Der Bereich der Qualitätssicherung ist ebenfalls Gegenstand der Ausbildung zum Gebäudereiniger und nicht der Fortbildung zum Meister vorbehalten. Der Auszubildende wird darin unterwiesen, qualitätssichernde Maßnahmen im Rahmen des Arbeitsauftrages durchzuführen, ausgeführte Arbeiten anhand der Vorgaben zu prüfen, Arbeitsberichte zu erstellen und Maßnahmen zu dokumentieren. Auch insoweit ist weder ersichtlich noch von der Antragsgegnerin in dem Vergabevermerk konkret dargelegt, warum ein Gebäudereiniger nicht in der Lage sein sollte, die aufgeführten Qualitätssicherungsmaßnahmen durchzuführen und darüber hinaus fachliche Unterstützung bei der Festlegung zusätzlicher Reinigungsstandards - die im Übrigen nicht Gegenstand der ausgeschriebenen Leistungen sind – zu leisten. Da die Forderung einer Meisterprüfung durch den Auftragsgegenstand nicht sachlich gerechtfertigt ist, verbleibt es bei der Regelung in § 18 Abs. 2 HwO in Verbindung mit Anlage B, Abschnitt 1, Nr. 33, wonach zu Gebäudereinigungsleistungen auch nicht meistergeführte Handwerks-Unternehmen zugelassen sind. Bei Berechtigung der Zuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren, dies im Zusammenhang mit der Kostenentscheidung der Vergabekammer, kann vorerst dahingestellt bleiben. Eine Kostenentscheidung ist bei Eilentscheidungen der vorliegenden Art nicht geboten. Über die Kosten ist einheitlich in der Beschwerdeentscheidung zu befinden. Dicks Schüttpelz Frister