VII-Verg 90/11

Die von der Antragstellerin beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der 3. Vergabekammer des Bundes vom 11. Oktober 2011 (VK 3-122/11) wird abgelehnt. Die Antragstellerin wird aufgefordert, sich bis zum 25. November 2011 zu erklären, ob und mit welchen Anträgen die Beschwerde aufrechterhalten bleiben soll. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) I. Die Antragsgegnerin schrieb durch EU-weite Bekanntmachung im August 2011 im offenen Verfahren den Abschluss von Rahmenverträgen mit Apotheken zur Belieferung von 19 onkologischen Vertragsarztpraxen mit parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln (Zytostatika) zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten aus (§ 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V). Die Ausschreibung ist in elf Teillose aufgeteilt. Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis. Die Antragstellerin betreibt eine Apotheke und bereitet Zytostatika zu. Sie beanstandet in der Leistungsbeschreibung sowie in den übrigen Vergabeunter-lagen, namentlich im beigefügten Vertragsentwurf, mehrfache Unklarheiten, die eine ordnungsgemäße Kalkulation verhinderten und sich als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses darstellten. Die Antragstellerin hat sich an der Ausschreibung nicht mit einem Angebot beteiligt, sondern hat nach erfolgloser Rüge einen Nachprüfungsantrag gestellt. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag abgelehnt. Auf die Gründe ihres Beschlusses wird Bezug genommen. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, die sie mit dem Antrag, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu verlängern, verbunden hat. Die Antragsgegnerin ist dem Eilantrag der Antragstellerin entgegengetreten. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze verwiesen. II. Der Antrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB ist unbegründet. Unter Zugrundelegung der im Eilverfahren gebotenen summarischen Sachprüfung hat die Beschwerde voraussichtlich keinen Erfolg. Demzufolge ist eine Verlängerung des Suspensiveffekts des Rechtsmittels nicht veranlasst. Zur Begründung würde an sich eine Verweisung auf die ausführlichen und zutreffenden Gründe der Entscheidung der Vergabekammer genügen, die der Rechtsprechung des LSG NRW und des Senats vollauf entsprechen. Die Beschwerde zeigt keine neuen Gesichtspunkte auf, die zu einer anderweiten rechtlichen Beurteilung Anlass geben. Kurz zusammengefasst: 1. Die Antragstellerin ist allerdings antragsbefugt, obwohl sie sich mit keinem Angebot an der Ausschreibung beteiligt hat. Wer - wie die Antragstellerin - geltend macht, durch rechtsverletzende Bestimmungen in den Vergabeunterlagen an der Einreichung eines chancenreichen Angebots gehindert oder erheblich beeinträchtigt zu sein, muss zur Begründung seines Auftragsinteresses kein Angebot abgeben, sondern dokumentiert dieses Interesse - wie im Streitfall - durch seine vorprozessuale Rüge (§ 107 Abs. 3 GWB) und den anschließenden Nachprüfungsantrag (vgl. Dicks in Ziekow/Völlink, Vergaberecht, § 107 GWB Rn. 12 m.w.N.). 2. Jedoch sind die von der Antragstellerin geltend gemachten Rechtsverstöße nach der bisherigen, insoweit gutzuheißenden einschlägigen Rechtsprechung des LSG NRW und der Rechtsprechung des Senats allesamt nicht gegeben. Die Antragstellerin behauptet zwar eine Überbürdung ungewöhnlicher Wagnisse im Sinne des § 8 Nr. 1 Abs. 3 VOL/A 2006 auf Bieter resp. Auftragnehmer, welche sie in verschiedenen, in den Vergabeunterlagen (u.a. in der Leistungsbeschreibung) angeblich wahrzunehmenden und kalkulationserheblichen Unsicherheitsfaktoren verwirklicht sieht. Dazu ist jedoch zu bemerken: Das grundsätzliche Verbot, Bietern oder Auftragnehmern in der Leistungsbeschreibung oder in sonstigen Vergabeunterlagen ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einfluss auf die Preise und Fristen er nicht im voraus schätzen kann, ist aus der VOL/A 2006 nicht in die Neuregelung der VOL/A 2009 übernommen worden (vgl. § 7 VOL/A, § 8 VOL/A-EG). Es besteht als solches nicht mehr und ist auch auf die vorliegende Ausschreibung nicht anzuwenden. Regelungen, die vergaberechtlich nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadeln waren, lassen sich nach derzeit geltender Rechtslage in Einzelfällen allenfalls in der Regel unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstanden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 19.10.2011 - Verg 54/11, BA 5 ff. m.w.N.). In diesem Sinn unzumutbar kann zum Beispiel eine Verlagerung vertragstypischer Risiken sein, so u.U. eine Überbürdung des die ausgeschriebene Leistung betreffenden Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer. Generell stellt indes keine unzumutbare Risikoverlagerung dar, wenn der Bieter/Auftragnehmer gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken tragen soll, die vertragstypischerweise ohnedies ihm obliegen (vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschl. v. 7.9.2003 - VII-Verg 26/03 m.w.N.). Unabhängig davon gelten, was die Vergabeunterlagen und die Leistungsbeschreibung anbelangt, für die ausgeschriebenen Rahmenverträge (m.a.W. Rahmenvereinbarungen im engeren Sinn) im Einklang mit Art. 32 Richtlinie 2004/18/EG ohnehin die ergänzenden Sondervorschriften des § 4 VOL/A-EG. Nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A-EG ist das in Aussicht genommene Auftragsvolumen so genau wie möglich zu ermitteln und bekannt zu geben; es braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden (so im Übrigen auch schon § 3a Nr. 4 Abs. 1 VOL/A 2006). Mit dieser Abschwächung des die Vergabeunterlagen betreffenden Bestimmtheitsgebots ist dem Umstand Rechnung getragen, dass Rahmenverträgen (und Rahmenvereinbarungen) - in der Natur der Sache liegend - gewisse, unter Umständen auch weiter reichende Unsicherheiten immanent sind, die den Auftragsumfang und die davon abhängige Preiskalkulation des Bieters/künftigen Auftragnehmers betreffen können. Bei der Vorbereitung von Rahmenverträgen (und Rahmenvereinbarungen) ist der Auftraggeber im Unterschied zu § 8 Abs. 1 VOL/A-EG deswegen nur verpflichtet, die Vergabeunterlagen, namentlich die Leistungsbeschreibung, "so genau wie möglich" und - wie hinzuzusetzen ist - objektiv zumutbar aufzustellen. Dies bedeutet nicht, dass der öffentliche Auftraggeber Bieter bei einer Ausschreibung von Rahmenverträgen (und Rahmenvereinbarungen) über den Auftragsumfang vollständig im Unklaren lassen darf. Ihm bekannte, zugängliche oder zumutbar, d.h. unschwer zu beschaffende Informationen über den voraussichtlichen Auftragsumfang hat er Bietern/künftigen Auftragnehmern mit den Vergabeunterlagen uneingeschränkt zur Verfügung zu stellen (so auch VKB 13). Gegen diese Anforderungen ist von der Antragsgegnerin nicht verstoßen worden. Zu den von der Antragstellerin geltend gemachten und angeblich kalkulationserheblichen Unsicherheitsfaktoren in den Vergabeunterlagen ist danach im Einzelnen noch auszuführen: a) Die Antragsgegnerin verspricht künftigen Auftragnehmern kein Recht zu exklusiver Belieferung von Versicherten, das sie wegen der Apotheken-Wahlfrei-heit der Versicherten nach § 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V nicht einräumen kann. Von einer kalkulationsrelevanten Irreführung kann insoweit nicht die Rede sein. Die Vergabeunterlagen sind aus der Sicht eines fachkundigen und verständigen Bieters auszulegen (so auch der angefochtene Beschluss der Vergabekammer, BA 11 f.). In die Auslegung ist einzubeziehen, dass nach § 3 Abs. 1 des Vertragsentwurfs der Auftragnehmer im Sinn eines sog. "Ein-Partner-Modells" (vgl. § 4 Abs. 1 Satz 1 VOL/A-EG) zwar alleiniger Vertragspartner des Auftraggebers für das jeweils bezuschlagte Teillos und hier für die Versorgung der Versicherten exklusiv verantwortlich sein soll. Der zugrunde gelegte Begriff der Exklusivität wird in § 4 Vertragsentwurf jedoch näher dahin beschrieben, dass dem Auftragnehmer keine Exklusivität im Rechtssinn verschafft werden, sondern dass eine solche nur in dem in § 4 definierten Umfang gewährt werden soll (so zutreffend VKB 11). Nach § 4 Abs. 2 übernimmt der Auftraggeber keine Garantie für den Umfang der Abforderung von Rezepturen. Nach Abs. 3 dieser Vorschrift unterrichtet er die behandelnden Ärzte vielmehr in der Weise vom Abschluss des Vertrages, dass er diese auf die Verpflichtung hinweist, die fraglichen Rezepturen allein beim jeweiligen Auftragnehmer zu beziehen. Gemäß § 4 Abs. 4 Vertragsentwurf verpflichtet sich der Auftraggeber ferner, Rezepturen, welche von Apotheken, die nicht Vertragspartner sind, angefertigt oder abgegeben werden, von einer vollständigen Kostenerstattung auszunehmen. Auf die Einschränkungen, welche die Ausübung des den Versicherten zustehenden Rechts zu freier Apothekenwahl für die Belieferung mit sich bringen kann, ist im Vertragsentwurf in diesem Zusammenhang (vgl. § 4 Abs. 4 Satz 3), aber auch an anderer Stelle sichtbar hingewiesen worden (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 3). b) Im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren hat die Antragsgegnerin überdies hinreichend genau über den zu erwartenden Auftragsumfang informiert (§ 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A-EG). Die Verordnungszahlen aus dem Zeitraum von April 2010 bis März 2011 sind den Bietern bekannt gegeben worden. Lediglich zur sog. Umsetzungsquote sind Angaben unterblieben. Diese konnten freilich auch nicht gemacht werden, weil die vorliegende Ausschreibung die erste ihrer Art im Geschäftsbereich der Antragsgegnerin ist (siehe ergänzend: LSG NRW, Beschl. v. 22.7.2010 - L 21 SF 152/10 Verg, Rn. 65). c) Die behaupteten Unwägbarkeiten bei der Abrechnung nach jeweils aktueller Lauer-Taxe bestehen in der Praxis nicht (vgl. Leistungsbeschreibung unter Nr. 8, letzter Absatz, und Nr. 9.2, Abs. 5). Zumindest können Apotheken ihnen durch individuelle Preisvereinbarungen mit pharmazeutischen Unternehmen oder dem Zwischenhandel wirksam begegnen. Insoweit ist auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Beschlusses (BA 16 ff.) sowie des Beschlusses des LSG vom 22.7.2010 - L 21 SF 152/10 Verg (Rn. 70) zu verweisen, denen nichts hinzuzufügen ist. d) Die Vorgabe der Antragsgegnerin, den sog. Verwurf (nicht mehr weiterver-arbeitungsfähige Teilmengen) in den Gesamtpreis einzukalkulieren, ist weder unklar, noch ist deren Befolgung Auftragnehmern unzumutbar. Auf die Gründe des Beschlusses der Vergabekammer wird Bezug genommen (BA 19 ff., insbesondere 21). Der Auftragnehmer kann den Verwurf mit den Gesamtmengen abrechnen. Vorratshaltung unterliegt im Übrigen dem gewöhnlichen Betriebsrisiko des Auftragnehmers. e) Dass die Apotheken-Wahlfreiheit der Versicherten (§ 31 Abs. 1 Satz 5 SGB V) bei der Kalkulation vernachlässigt werden kann, ist von der Vergabekammer überzeugend begründet worden (BA 14 f.). Genauso hat freilich auch bereits das LSG NRW entschieden (vgl. Beschl. v. 22.7.2010 - L 21 SF 152/10 Verg, Rn. 64). f) Die Frage, ob und in welchem Umfang die Rahmenverträge von den Ärzten akzeptiert werden und sie ihr Bestellverhalten daran ausrichten, ist allenfalls von geringer Kalkulationsrelevanz. Die Antragsgegnerin hat - wie die Vergabekammer im angefochtenen Beschluss ausgeführt hat (BA 15 f.) - letztlich auch durch Restriktionen bei der Kostenerstattung alles dafür getan, die Bereitschaft der Ärzte, sich dem Rahmenvertragsmodell anzuschließen, nicht nur zu fördern, sondern sicherzustellen (s. auch Senatsbeschluss vom 17.01.2011 – VII-Verg 3/11). Eine Kostenentscheidung ist im derzeitigen Verfahrensstadium noch nicht veranlasst. Dicks Schüttpelz Frister