VII-Verg 107/11

Der Antrag der Antragstellerin auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg vom 15. Dezember 2011 (VK 16/11) wird zurückgewiesen. Der Senatsbeschluss vom 11. Januar 2012 ist damit gegenstandslos. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) I. Der Rat der Antragsgegnerin beschloss im November 2010, im Rahmen eines von dem Land Nordrhein-Westfalen begleiteten Projekts im Vorgriff auf zukünftige Vorschriften die sogenannten stoffgleichen Nichtverpackungen nicht mehr – wie bisher – über die "graue Tonne" (Restmüll), sondern zusammen mit dem Leichtverpackungsabfall in der "gelben Tonne" in Abstimmung mit dem für die Beseitigung dieser Abfallfraktion nach der Verpackungsverordnung verantwortlichen Systembetreibern einsammeln zu lassen. Bereits im September 2010 hatte die D... die Beigeladene zu 1. mit der Erfassung des Leichtverpackungsabfalls für die Jahre 2011 bis 2013 beauftragt. Die Antragsgegnerin schätzte damals die Erfassungskosten für stoffgleiche Nichtverpackungen auf rund 349.000 €, wobei sie von einem Volumen von 4.000 t jährlich und vorsorglich von einer an D... zu zahlenden Entschädigung für die Mitbenutzung der "gelben Tonnen" ausging. Die Antragsgegnerin beauftragte mit der Erbringung der mit den stoffgleichen Nichtverpackungen zusammenhängenden Leistungen die Beigeladene zu 2., die wiederum die Beigeladene zu 1. mit deren Erfassung beauftragte. Auf ein Nachprüfungsverfahren der Antragstellerin hin hat der Senat mit Beschluss vom 28. Juli 2011 (VII-Verg 20/11, NZBau 2012, 50 = VergabeR 2012, 35) die Absprachen zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 2. einerseits sowie der Beigeladenen zu 2. und der Beigeladenen zu 1. andererseits hinsichtlich der stoffgleichen Nichtverpackungen wegen Verstoßes gegen vergaberechtliche Vorschriften für unwirksam erklärt. Die Antragsgegnerin hat daraufhin eine euopaweite Ausschreibung vorbereitet; inzwischen ist im November 2011 eine Bekanntmachung im EU-Amtsblatt erfolgt. Die Antragsgegnerin hat den Gesamtauftrag in zwei Lose aufgeteilt, wobei Los 1 die Sammlung und Erfassung und Los 2 die übrigen Leistungen betrifft. Sie ging dabei aber aufgrund der bisherigen Erfahrungen nur von einem Volumen von 2.000 t einzusammelnder stoffgleicher Nichtverpackungen aus; das führe – zusammen mit der Verkürzung der ursprünglichen Laufzeit für den nunmehr zu vergebenden Vertrag auf den Zeitraum Februar 2012 bis Dezember 2013 sowie wegen des jetzt feststehenden Verzichts der D... auf eine Mitbenutzungsentschädigung – dazu, dass das Los 1 ein Auftragsvolumen von weniger als 80.000 € aufweise. Die Antragsgegnerin plant daher, gestützt auf § 2 Abs. 7 VgV, die Erfassung der stoffgleichen Nichtverpackungen an die Beigeladene zu 1. unmittelbar zu vergeben. Des Weiteren hat die Antragsgegnerin die Beigeladene zu 2. interimsweise mit den Leistungen beauftragt. Die Antragstellerin, die von den entsprechenden Verwaltungsvorschlägen der Antragsgegnerin Kenntnis erlangt hatte, hat dies mit Schreiben vom 12. Oktober 2011 gerügt. Nach Zurückweisung der Rüge durch die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 25. Oktober 2011 hat die Antragstellerin unter dem 11. November 2011 einen Nachprüfungsantrag eingereicht, mit der sie die Anwendung des § 2 Abs. 7 VgV als vergaberechtswidrig beanstandet hat. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unzulässig zurückgewiesen. Sie hat offen gelassen, ob Gegenstand des Nachprüfungsantrags auch die Interimsvergabe sei, da der Antrag insoweit jedenfalls nach § 101b Abs. 2 GWB verfristet sei. Hinsichtlich der von der Antragsgegnerin geplanten Direktvergabe des Loses 1 an die Beigeladene zu 1. fehle es an einer Rüge der Antragstellerin; zum Zeitpunkt ihres Schreibens vom 14. Oktober 2011 sei ein Vergabeverfahren noch nicht begonnen gewesen, dies sei erst mit der Absendung des Schreibens der Antragsgegnerin zur EU-Bekanntmachung der Fall gewesen. Dagegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, mit der sie einen Antrag nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verbunden hat. Die Antragsgegnerin tritt dem Antrag entgegen. II. Der Antrag der Antragstellerin ist unbegründet. Zwar dürfte der Nachprüfungsantrag, soweit er die geplante Direktvergabe der Erfassung stoffgleicher Nichtverpackungen an die Beigeladene zu 1. betrifft (dazu 1.), nicht an einer Verletzung der Rügeobliegenheit durch die Antragstellerin (§ 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 GWB) oder an einer Nichteinhaltung der Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB scheitern (dazu 2.). Jedoch ergibt eine Abwägung, dass die Interessen der Antragsgegnerin an einer sofortigen Auftragserteilung die der Antragstellerin überwiegen (dazu 3.). 1. Gegenstand der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin ist lediglich die geplante Direktvergabe der Erfassung stoffgleicher Nichtverpackung durch die Antragsgegnerin an die Beigeladene zu 1.. Die Vergabekammer hat offen gelassen, ob sich der Nachprüfungsantrag auch gegen die Interimsvergabe richtet. Sie hat den Nachprüfungsantrag insoweit als unzulässig angesehen, weil die Frist des § 101b Abs. 2 GWB versäumt sei. Die Antragstellerin hat in ihrer Beschwerde klargestellt, dass die Interimsvergabe nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens gewesen sei. 2. Die Zulässigkeit des Nachprüfungsantrags dürfte nicht daran scheitern, dass die Antragstellerin ihren Obliegenheiten nach § 107 Abs. 3 GWB nicht nachgekommen ist. a) Dabei kann offen bleiben, ob die Antragstellerin nach § 107 Abs. 3 S. 2 GWB von einer Rügeobliegenheit von vornherein entbunden war. Die Antragstellerin plante, das Los 1 unmittelbar ohne Einbeziehung anderer Unternehmen an die Beigeladene zu 1. zu vergeben. Von den gewöhnlichen Direktvergaben unterscheidet sich die vorliegende Fallgestaltung allerdings dadurch, dass die Antragsgegnerin die geplante Direktvergabe des Loses 1 in der EU-Bekanntmachung und den Vergabeunterlagen ausdrücklich angesprochen und begründet hat. Sinn und Zweck der Rügeobliegenheit könnten daher für eine einschränkende Auslegung des § 107 Abs. 3 S. 2 GWB sprechen (zur Auslegung der Vorschrift s. auch Senatsbeschluss vom 11.01.2012 – VII-Verg 67/11). b) Entgegen der Auffassung der Vergabekammer dürfte es unerheblich sein, dass die Antragstellerin die geplante Direktvergabe bereits im Oktober 2011 gerügt hat. Es spricht vieles dafür, dass das Vergabeverfahren nicht erst mit der EU-Bekanntmachung (bzw. der Versendung des entsprechenden Schreibens) im November 2011, sondern bereits in unmittelbarem zeitlichen Zusammenhang mit den Senatsbeschluss vom 28. Juli 2011 begonnen hat. Der Entscheidungsprozess bei der Antragsgegnerin, wie er sich den Verwaltungsvorgängen entnehmen lässt, lässt sich ohne eine frühzeitige Abstimmung zwischen Antragsgegnerin und Beigeladener zu 1. (gegebenenfalls über die Beigeladene zu 2.) über eine Direktvergabe schwerlich vorstellen. Die Beigeladene zu 2. hat der Antragsgegnerin bereits im Juli/August 2011 neue Zahlen für den Zeitraum bis Ende 2013 vorgelegt. Unmittelbar im Anschluss daran findet sich der Entwurf für einen Vertrag zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu 1. Die Antragsgegnerin hat sodann alsbald die Beigeladene zu 2. interimsweise bis Januar 2012 beauftragt. Bereits im September 2011 hat die Verwaltung der Antragsgegnerin den Abschluss eines Direktvertrages mit der Beigeladenen zu 1. ab Februar 2012 vorgeschlagen. Das spricht dafür, dass über diese Verfahrensweise spätestens zu diesem Zeitpunkt Einvernehmen mit der Beigeladenen zu 1. über die Verfahrensweise bestand. Im Übrigen könnte das Schreiben der Antragsgegnerin vom 25. Oktober 2011 darauf hindeuten, dass sie sich jedenfalls ab diesem Zeitpunkt auf die Beigeladene zu 1. festgelegt hatte und entsprechenden – wiederholten – Rügen der Antragstellerin nicht nachzugehen bereit war (vgl. zu sinnlosen Rügen Senatsbeschluss vom 11.01.2012 – VII-Verg 67/11). c) Die Bedenken der Antragsgegnerin gegen die Einhaltung der Frist des § 107 Abs. 3 S. 1 Nr. 4 GWB dürften unbegründet sein. Aus dem zur Akte der Vergabekammer gereichten Exemplar des Schreibens der Antragsgegnerin vom 25. Oktober 2011 lässt sich ein Eingang bei der Antragstellerin vor dem 28. Oktober 2011 nicht feststellen. 3. Maßgeblich für die Entscheidung des Senats ist, dass die betroffenen Interessen der Antragsgegnerin und der Allgemeinheit die der Antragstellerin überwiegen. a) Der Ausgang des Nachprüfungsverfahrens muss als offen bezeichnet werden. Die Frage, ob von einem erneuerten Vergabeverfahren mit der Möglichkeit einer wiederholten Auftragswertberechnung auszugehen ist, ob die Antragsgegnerin bei ihrer Berechnung nach § 2 Abs. 7 VgV den durch die Beauftragung der Beigeladenen zu 1. durch D... entstandenen Marktvorteil berücksichtigen darf und ob der Nachprüfungsantrag bereits deshalb erfolglos bleiben muss, weil die Antragstellerin auch bei einem wettbewerblichen Verfahren wegen des uneinholbaren Wettbewerbsvorsprungs der Beigeladenen zu 1. keine Chance auf Zuschlagserteilung hat, bedarf einer umfassenden Prüfung. b) Die Antragstellerin hat jedenfalls objektiv keine realistische Chance auf Erteilung eines Zuschlags für den Zeitraum bis Ende 2013, und zwar auch dann, wenn man die unter a) angesprochenen Fragen zu ihren Gunsten beantworten sollte (§ 118 Abs. 2 S. 3, 2. Alt. GWB). Die Antragsgegnerin hat erklärt, stoffgleiche Nichtverpackungen nur zusammen mit Leichtverpackungen erfassen zu wollen. Der Senat hat dies bereits im Beschluss vom 28. Juli 2011 (a.a.O., unter B.I.2.a)aa)(2), 3.d)) mit näherer Begründung als sachgerecht gebilligt. Es ist nicht konkret ersichtlich, dass D... bereit wäre, den Vertrag mit der Beigeladenen zu 1. vorzeitig zu beenden. Das bedeutet, dass bei einem Scheitern des jetzigen Vergabeverfahrens für den Zeitraum bis Ende 2013, um den es hier nur geht, eine Vergabe endgültig gescheitert sein dürfte. Die Antragstellerin hätte damit keine Chance, den Auftrag zu erhalten. Nur um einer solchen Chance willen ist der Antragstellerin eine Antragsbefugnis zugebilligt (§ 107 Abs. 2 GWB). c) Für die Antragsgegnerin würde das Scheitern andererseits bedeuten, dass das begonnene Projekt nicht zu Ende geführt werden könnte. Damit wäre es nicht möglich, erste Erfahrungen über die "Wertstofftonne", deren Einführung aller Voraussicht nach spätestens 2015 ohnehin zwingend sein wird, zu sammeln. Abgesehen von den umweltpolitischen Folgen würde die Antragsgegnerin daran gehindert, realistischen Zahlen über das Auftragsvolumen zu sammeln, ein Punkt, der sowohl für eine Auftragsvergabe durch sie selbst nach 2013 als auch für andere Auftraggeber von Wichtigkeit sein wird. Des Weiteren besteht die Gefahr, dass in gewissem Umfang die Bevölkerung der Stadt Bochum die "gelbe Tonne" weiterhin als Wertstofftonne benutzen wird und damit im Verhältnis zur D... zusätzliche abfallrechtliche und vertragsrechtliche Probleme auftauchen können. d) Der Antragsgegnerin ist zuzugestehen, dass vor der Senatsentscheidung vom 28. Juli 2011 Unklarheit über die vergaberechtliche Behandlung der Wertstofftonne bestand. Auch die Antragstellerin zeigt keine Literaturstimmen auf, die dieses Thema vorher behandelt hätten. Sogar der Entwurf des Kreislaufwirtschaftsgesetzes 2011 weist bisher keine vergaberechtlich durchdachten Vorschriften zu diesem Punkt auf. e) Die Beigeladene zu 1. wird durch eine Beauftragung in gewissem Umfang einen Erfahrungsvorsprung erhalten. Jedoch ist darauf hinzuweisen, dass ihr gegen ihren Willen die Zusammenarbeit mit der D... bis Ende 2013 ohnehin nicht untersagt werden kann. f) Eine Durchführung der geplanten Direktvergabe an die Beigeladene zu 1. führt damit realistischerweise zu keinem Vorteil der Antragstellerin, während dies für die Antragsgegnerin zu 1. nur zu Nachteilen und für die Beigeladene zu 1. zu einem als gering zu veranschlagenden Erfahrungsvorsprung führen wird, der durch die Gestaltung zukünftiger Ausschreibungen ausgeglichen werden kann. III. Eine Kostenentscheidung ist gegenwärtig nicht veranlasst. Dicks Schüttpelz Rubel