I-10 U 102/11

Tenor Die Berufung der Beklagten gegen das am 26. Mai 2011 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf – Einzelrichterin – wird zurückge-wiesen. Die Kosten der Berufung trägt die Beklagte. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 1 Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das angefochtene Urteil beruht im Ergebnis weder auf einer Rechtsverletzung (§§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, 546 ZPO) noch rechtfertigen die im Berufungsverfahren zu Grunde zu legenden Tatsachen (§§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 3, 529 Abs. 1 ZPO) eine abweichende Entscheidung. Das Landgericht hat die Beklagte zutreffend zur Zahlung rückständiger Betriebskosten aus der Betriebskostenabrechnung 2007 vom 30.10.2008 in Höhe von 8.330,00 € verurteilt. Die erteilte Abrechnung genügt den in § 259 BGB gestellten Anforderungen und weist keine zu ihrer Unwirksamkeit führenden formellen Mängel auf. Die hiergegen gerichteten materiellen Berufungsangriffe sind unbegründet. Der Senat folgt den Gründen des angefochtenen Urteils nach Maßgabe der folgenden durch das Berufungsvorbringen veranlassten Ausführungen. 2 1. 3 Die mietvertragliche Umlagenvereinbarung ist in Bezug auf die streitgegenständlichen Kühlungskosten nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB wegen Verstoßes gegen das Transparenzverbot unwirksam. Danach sind Verwender allgemeiner Geschäftsbedingungen nach Treu und Glauben verpflichtet, Rechte und Pflichten der Vertragspartner möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Dazu gehört auch, dass allgemeine Geschäftsbedingungen wirtschaftliche Nachteile und Belastungen soweit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Abzustellen ist auf die Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen Vertragspartners (BGH, Urt. v. 23.2.2011, XII ZR 101/09; NZM 2007, 516; Senat, Urt. v. 15.12.2011, I-10 U 96/11). 4 Hieran gemessen teilt der Senat die Bedenken der Beklagten gegen die Transparenz der Umlagenvereinbarung nicht. Welche Betriebskosten von der Beklagten im Wege der Abrechnung zu tragen sind, ergibt sich aus § 4 MV. Danach zählen - soweit hier von Interesse – zu den Betriebskosten gemäß § 4 Nr. 2 b alle in der Anlage 7 c des Mietvertrages aufgeführten Kosten ohne Erfassung des mieterspezifischen Verbrauchs (sog. Betriebskosten II) sowie gemäß § 4 Nr. 2 c alle in Anlage 7 d des Mietvertrages aufgeführten Kosten mit Erfassung des mieterspezifischen Verbrauchs (sog. Betriebskosten III). Nach welchem Umlageschlüssel die Verteilung der Betriebskosten II und III vorgenommen wird, folgt aus § 4 Nr. 3 MV. Betriebskosten II werden gemäß § 4 Nr. 3 b im Verhältnis der Mietfläche zur gesamten Mietfläche, die klimatisiert/mit Umluft gekühlt wird, umgelegt. Betriebskosten III sind gemäß § 4 Nr. 3 c nach Verbrauch abzurechnen, soweit nicht gesetzliche Regelungen entgegenstehen. Aus diesem Gesamtzusammenhang der zu den Betriebskosten II und III getroffenen Regelungen erschließt sich auch für einen technischen Laien ohne weiteres, welche Betriebskosten mit ihm abgerechnet werden können und dass die Betriebskostenvereinbarung insoweit zwischen den Betriebskosten einer "zentralen Anlage zur Umluft kühlung" und den Betriebskosten einer "zentralen Kühlanlage" differenziert, bei der es sich, wie ein Vergleich zwischen den in der Anlage 7 c und 7 d aufgeführten Einzelkosten zeigt, nur um eine wassergekühlte zentrale Kühlanlage handeln kann. Damit ist dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB Genüge getan. 5 Ansatzpunkte für eine unangemessene Benachteiligung i.S. des § 307 Abs. 2 BGB sind nicht ansatzweise erkennbar. 6 2. 7 Der Senat teilt im Übrigen die Auffassung des Landgerichts, dass die Beklagte ungeachtet der ihr vorprozessual erteilten divergierenden Verwaltererklärungen erhebliche Einwendungen gegen die streitgegenständliche Betriebskostenposition nicht erhoben hat. Den Vermieter trifft regelmäßig keine sekundäre Darlegungslast für die tatsächlichen Grundlagen seines Betriebskostenansatzes (BGH, Urt. v. 6.7.2011, VIII ZR 340/10). Vielmehr obliegt es zunächst dem Mieter, den Kostenansatz des Vermieters und die diesem zugehörigen Einzelkosten aufgrund einer Einsichtnahme in die den streitgegenständlichen Kostenarten zugrunde liegenden Belege substanziiert zu bestreiten (BGH, Beschl. v. 13.9.2011, VIII ZR 45/11; Senat, Urt. v. 8.6.2000, NZM 2000, 762). Dem ist die Beklagte auch zweitinstanzlich nicht in ausreichender Weise nachgekommen. Auch wenn die Betriebskostenabrechnung auf Seite 6 hinsichtlich der Position "Kälteanlage" als Umlageschlüssel "Lüftung" ausweist, ist jedenfalls in Zusammenhang mit den Erläuterungen in der Vorkorrespondenz und der Klagebegründung zu entnehmen, dass der Kläger die Kältekosten nach Verbrauch auf die Beklagte verteilt hat. Die Beklagte hat dies auch so verstanden, wie ihr vorgerichtliches Schreiben vom 22.04.2009 belegt. Die in der Abrechnung aufgeführten Gesamtanteile von 95,65 sind ebenso wie der auf die Beklagte entfallende Anteil von 27,45 der von der Beklagten als Anlage KE 9 vorgelegten Zählerübersicht zu entnehmen, gegen die die Beklagte erhebliche Einwendungen nicht vorgebracht hat. Hieraus errechnet sich aus den mit 34.887,46 € angegebenen Gesamtkosten der Kühlanlage ein von der Beklagten zu zahlender Kostenanteil von 10.012,14 €. Der Kläger hat auch zutreffend gemäß § 4 Nr. 3 c MV abgerechnet, da im Mietobjekt unstreitig nur eine zentrale Wasserkühlung, nicht aber eine Umluftkühlung vorhanden ist, eine Umlage nach § 4 Nr. 3 b MV und dem darin vereinbarten Flächenmaßstab daher ausscheidet. 8 Die Beklagte hat weder konkret bestritten, dass für die Kühlanlage Gesamtkosten in Höhe von 34.887,46 € angefallen sind, noch hat sie die diesen Gesamtkosten zugrunde liegenden Einzelkosten im Einzelnen angegriffen. Ihre Einwendungen beschränken sich im Wesentlichen auf die Feststellung, dass die Kosten der Kühlanlage im Verhältnis zur Abrechnung des Vorjahres um insgesamt den Faktor 3,5 gestiegen seien. Hierin liegt aufgrund der konkreten Umstände des Streitfalls ungeachtet der vorgerichtlichen Erklärungsversuche der Klägerseite weder ein erhebliches Bestreiten des Kostenansatzes i.S. des § 138 Abs. 2 ZPO, noch hat die Beklagte insoweit einen Verstoß gegen das Wirtschaftlichkeitsgebot dargelegt. 9 Der Senat verkennt nicht, dass grundsätzlich den Vermieter im Rahmen der materiellen Überprüfung seiner Betriebskostenabrechnung die Darlegungs- und Beweislast trifft, wenn es insgesamt oder hinsichtlich einzelner Betriebskostenarten zu erheblichen Schwankungen in der Kostenberechnung im Vergleich zu den Vorjahren gekommen ist (BGH, Urt. v. 28.5.2008, VIII ZR 261/07). Außergerichtlich hat die für den Kläger tätige Firma C. auf Anfrage der Beklagten die unterschiedlichen Verbrauchszahlen mit Schreiben vom 30.03.2009 mit individuellen Nutzungsgewohnheiten der Mieter und unterschiedlichen Witterungsverhältnissen im Vergleich zwischen 2006 (sehr lang andauernde heiße Perioden) und 2007 (Sommerausfall) erklärt. Der Kläger hat sich demgegenüber auf den Standpunkt gestellt, die höheren Kosten seien auf Kostensteigerungen zurückzuführen und damit hinsichtlich einer gegenüber 2006 erhöhten Kostenbelastung (zunächst) seiner Darlegungslast genügt. Dem hätte die Beklagte erheblich nur durch einen Vergleich der die streitige Kostenposition beinhaltenden Einzelkosten für die Abrechnungsjahre 2006 und 2007 entgegentreten können. Hierzu hätte es einer Einsichtnahme in die Belege beider Abrechnungsjahre und detaillierter Mitteilung des Vergleichsergebnisses bedurft. Dass diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen. Erst wenn der Mieter nach Einsicht in die Abrechnungsbelege weiterhin nicht in der Lage sein sollte, die für substanziiertes Bestreiten notwendigen Tatsachen vorzutragen, obliegt es wiederum dem Kläger, Abweichungen im Kostenansatz zu erläutern (vgl. BGH, Urt. v. 11.8.2010, VIII ZR 45/10; Urt. v. 25.10.2006, VIII ZR 251/05). 10 Soweit es die der Betriebskostenabrechnung 2007 zugrunde liegenden Zählerabstände betrifft, hat die Beklagte diese weder konkret bestritten noch eine fehlende Eichung der einzelnen Zähler behauptet, was die Beklagte ebenfalls durch Einsichtnahme in die Abrechnungsunterlagen, zu denen auch die Eichprotokolle gehören, unschwer hätte feststellen können. Beruhen die in die Betriebskostenabrechnung eingestellten Verbrauchswerte aber auf der Ablesung eines geeichten Messgeräts, spricht eine tatsächliche Vermutung dafür, dass diese Werte den tatsächlichen Verbrauch richtig wiedergeben (BGH, Urt. v. 17.11.2010, VIII ZR 112/10). Gegenteiliges ist dem Vortrag der Beklagten nicht zu entnehmen, insbesondere werden die Messergebnisse nicht allein durch die für die Beklagten in 2006 geringer angefallenen Messeinheiten in Frage gestellt. Es gibt keinen allgemeinen Lehrsatz, dass Verbrauchsverhalten und hierauf gründende Messergebnisse in verschiedenen Abrechnungsjahren immer gleichbleibend sein müssen. 11 Soweit die Beklagte geltend macht, die Subsumtion sämtlicher Betriebskosten für die Klimaanlage unter die Anlage 7 d des Mietvertrages verstoße gegen den mietrechtlichen Grundsatz, dass ein Vermieter auf Leerstände entfallende Kosten immer selbst tragen müsse, wird übersehen, dass die Parteien in § 4 Nr. 3 c MV eine hievon abweichende Regelung getroffen haben. Die danach vereinbarte Umlage der Betriebskosten III nach Verbrauch bedeutet, dass auch die verbrauchsunabhängigen Betriebskosten der Kälteanlage allein nach dem Verbrauch abzurechnen sind mit der Folge, dass grundsätzlich nur die Mieter an den Kosten zu beteiligen sind, bei denen ein Verbrauch stattfindet. Anders als bei der Verteilung der Betriebskosten nach dem Flächenmaßstab (vgl. BGH, Urt. v. 31.5.2006, VIII ZR 159/05) bleiben Leerstände hierbei grundsätzlich unberücksichtigt. Darauf, wie der Kläger die für die leerstehende Einheiten gleichwohl angesetzten Messeinheiten ermittelt hat, kommt es nicht an, weil die Beklagte hierdurch nicht benachteiligt wird. Würden die vom Kläger insoweit zugrunde gelegten Messwerte wegfallen, müsste sich dementsprechend der auf die Beklagte entfallende Kostenanteil erhöhen. 12 Anhaltspunkte für eine in der vereinbarten Verbrauchsumlage der Kältekosten liegende unangemessene Benachteiligung hat die Beklagte weder auf der Vertrags- (§ 307 BGB) noch auf der Abrechnungsebene (§ 242 BGB) geltend gemacht. Ob die Beklagte für die Zukunft einen Anspruch auf Abänderung des Umlageschlüssels hat, wie ihn beispielsweise die Firma C mit Schreiben vom 13.02.2010 vorgeschlagen hat, bedarf keiner Entscheidung. 13 Der zuerkannte Zinsanspruch folgt nach den zutreffenden Ausführungen des Landgerichts aus §§ 280, 286, 288 BGB. Da die Nachforderung mit Zugang der formell ordnungsgemäßen Betriebskostenabrechnung fällig war (BGH, Urt. v. 28.4.2010, VIII ZR 263/09; Urt. v. 8.3.2006, VIII ZR 78/05), stand der Beklagten wegen ihrer (unberechtigten) materiellen Bedenken ein ihren Verzug ausschließendes Zurückbehaltungsrecht i.S. des § 273 BGB nicht zu. 14 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. 15 Streitwert : 8.330,00 €