I-23 U 124/11

Tenor Die Berufung der Klägerin gegen das am 10.08.2011 verkündete Urteilder 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. 1 G r ü n d e 2 A. 3 Die Klägerin errichtete als Bauträgerin in den Jahren 1997 und 1998 drei Mehrfamilienhäuser (Haus A, B und C) als Wohnungseigentumsanlagen in der H in M. Der Beklagte war hinsichtlich dieser Bauvorhaben mit der Erbringung der Leistungsphasen 5-9 HOAI beauftragt, die L Bau GmbH – in 1. Instanz Streithelferin der Klägerin - führte die Erd- Maurer- und Betonarbeiten aus. Die Klägerin hat wegen aufgetretener Feuchtigkeitsschäden in den Kellerräumen der Häuser B und C zunächst im Wege der Feststellungsklage einen Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten geltend gemacht. Sie hat ihm sowohl Fehler bei der Planung als auch bei der Ausführungsüberwachung vorgeworfen. Sowohl gegen ihn als auch gegen die L Bau GmbH hat sie im Dezember 2002 ein selbständiges Beweisverfahren, Az. 2 OH 40/02 Landgericht Kleve, eingeleitet. Nach Erstattung mehrerer Gutachten durch den Sachverständigen F einigten sich die L Bau GmbH und die Klägerin darauf, dass die L Bau GmbH sich verpflichtet, die Untergeschosse in dem Umfang und in der Beschaffenheit nachzubessern, wie dies aus den Anlagen zum Vertrag ersichtlich war. Im Gegenzug verzichtete die Klägerin nach Durchführung und Abnahme der vereinbarten Nachbesserungsarbeiten und unter Vorbehalt der dazu von der L Bau GmbH gegebenen Gewährleistung auf weitergehende Ansprüche gegen L Bau GmbH in Ansehung der Undichtigkeit der Untergeschosse beider Häuser. Etwaige Ansprüche der Klägerin gegen den Beklagten wurden an die L Bau GmbH abgetreten. Die Klägerin verpflichtete sich auf Verlangen der L Bau GmbH den Prozess gegen den Beklagten fortzuführen. 4 Nach Ausführung der mit der L Bau GmbH vereinbarten Nachbesserungsarbeiten macht die Klägerin im Wege der Prozessstandschaft für die L Bau GmbH gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche, hilfsweise Gesamtschuldnerausgleichsansprüche geltend. 5 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. 6 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt: Die Schadensersatzansprüche der L Bau GmbH aus abgetretenem Recht der Klägerin seien unbegründet, da die Klägerin nach der Sanierung durch die L Bau GmbH gegen den Beklagten keinen Anspruch mehr auf Erstattung der Kosten der Mängelbeseitigung gemäß §§ 631, 633, 634 Nr. 4, 280,281 Abs. 1 249 BGB habe. Sie habe keinen Schaden mehr. Eine andere Bewertung könne nicht daraus hergeleitet werden, dass die L Bau GmbH vereinbarungsgemäß nur eine Innensanierung vorgenommen habe, die der Sachverständige F in seinem Gutachten als nicht ausreichend bewertet habe. Die Klägerin habe diese Art der Sanierung gewählt und ihr Wahlrecht dahingehend ausgeübt. Diese Einigung könne dem Beklagten nicht zum Nachteil gereichen, weil die Klägerin eine möglicherweise weitergehende Möglichkeit der Sanierung nicht verlangt habe. Das Risiko der vergleichsweisen Einigung trage die Klägerin, die gegenüber der L Bau GmbH auf eine weitergehende Leistung verzichtet habe. 7 Der Hilfsantrag sei unzulässig. Es handele sich um eine nachträgliche kumulative Klagehäufung, deren Zulässigkeitsvoraussetzungen nicht vorlägen. Die Klägerin stütze ihren Anspruch auf einen anderen Klagegrund, nämlich den von der L Bau an sie abgetretenen Anspruch aus Gesamtschuldnerausgleich. Damit liege ein anderer Streitgegenstand vor. Der Beklagte habe in die Klageänderung nicht eingewilligt. Sie sei auch nicht sachdienlich, da sie die Entscheidung des Rechtsstreits verzögere und möglicherweise eine Beweisaufnahme erforderlich mache. 8 Gegen diese Entscheidung hat die Klägerin form- und fristgerecht Berufung eingelegt und unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen wie folgt begründet: 9 Das Landgericht habe die aufgrund einer getroffenen Vereinbarung durchgeführten Mängelbeseitigungsarbeiten zu Unrecht als die Beseitigung des Schadens im Wege der Naturalrestitution angesehen. Die Mängelbeseitigungsarbeiten der L Bau GmbH hätten nicht zu einer vollständigen Schadensbeseitigung geführt. Die vorgenommene Innensanierung schütze lediglich das Innere des Gebäudes und nicht dessen Hülle vor weiterer eindringender Feuchtigkeit. Dies habe der Sachverständige F im Beweissicherungsverfahren festgestellt. Sie, die Klägerin, habe daher weiterhin einen Anspruch auf Zahlung des Betrages, der erforderlich sei, um auch die Gebäudehülle gegen Feuchtigkeitseintritt zu schützen. Dieser sei mit mindestens 45.000 EUR zu bemessen, da der Sachverständige F für die gesamte Sanierung einen Betrag von mindestens 90.000 EUR für erforderlich gehalten habe. Durch die mit der L Bau GmbH getroffene Vereinbarung habe sie, die Klägerin, nicht auf weitergehende Ansprüche verzichtet. Sie habe nur gegenüber der L Bau GmbH auf weitere Ansprüche verzichtet. Der Beklagte sei in die Vereinbarung nicht eingebunden gewesen. Ein Erlass der Forderung für alle Gläubiger sei aus der Vereinbarung entsprechend der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 21.03.2000 – IX ZR 39/99 - ) nicht zu entnehmen. Der Hilfsantrag sei nicht unzulässig. Zum einen habe es das Landgericht versäumt, den Beklagten um Stellungnahme zu bitten. Darüber hinaus seien die Erwägungen zur Sachdienlichkeit ermessensfehlerhaft angewandt worden. Die Erledigung der Streitpunkte habe im Vordergrund gestanden und nicht die Beschleunigung des Prozesses. 10 Die Klägerin beantragt, 11 1. 12 den Beklagten zu verurteilen, an die L Bau GmbH 45.000,00 EUR nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 13 2. 14 festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, auch sämtliche weiteren erforderlichen Kosten und Aufwendungen an die L Bau GmbH zu zahlen, die im Verhältnis des Beklagten zur Klägerin aus der nicht fachgerechten Abdichtung der Kellergeschosse der Häuser in M, H (Haus C) und H (Haus B) gegen von außen einwirkende Feuchtigkeit resultieren. 15 Hilfsweise beantragt sie, 16 den Beklagten unter Abänderung des Urteil des Landgerichts Kleve vom 10.08.2011 zu verurteilen, an die Klägerin 30.259,06 EUR nebst 5 %-Punkten Zinsen über dem jeweils gültigen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 17 Weiterhin hilfsweise beantragt sie, 18 die angefochtene Entscheidung aufzuheben und zurückzuverweisen. 19 Der Beklagte beantragt, 20 die Berufung zurückzuweisen. 21 Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und erwidert unter Wiederholung seines erstinstanzlichen Sachvortrags: Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, welche Arbeiten tatsächlich durchgeführt wurden und welche Kosten dafür entstanden sind. Sie behaupte zwar, es sei eine Innensanierung durchgeführt worden, die vorgelegten Rechnungen ließen indes auf eine Außensanierung schließen. Sie habe auch nicht dargelegt, warum die durchgeführte Sanierung einer Außensanierung nicht gleichwertig sei. Auf die Ausführungen des Sachverständigen F könne sie sich nicht berufen, da dieser die Sanierung nicht gesehen habe. Darüber hinaus sei das selbständige Beweisverfahren nicht zu Ende geführt worden. Schließlich hätten die Klägerin und die L Bau GmbH bei der unklaren Lage eine Sanierung gewählt, die sie als endgültig zur Beseitigung des Schadens angesehen hätten. Die Klägerin habe die errichteten Wohnungen an die Wohnungseigentümer verkauft. Diese hätten ihre Ansprüche an die Klägerin nach der von ihnen genehmigten Sanierung als erledigt angesehen. Schließlich sei nicht verständlich, warum die Eigentümer der Wohnungen bzw. die Klägerin bei der Abtretung etwaiger Ansprüche gegen den Beklagten der L Bau GmbH einen Betrag von 45.000 EUR geschenkt haben sollten, wenn sie bei der Innensanierung mit weitergehenden Mängeln rechneten. Die Klägerin habe sich mit der Sanierung durch die L Bau GmbH komplett aus der Sache zurückziehen und das ganze Schuldverhältnis aufheben wollen. 22 Auch den Hilfsantrag der Klägerin habe das Landgericht zu Recht zurückgewiesen. Der Antrag sei verspätet, da der neue Vortrag erst nach Beendigung der mündlichen Verhandlung erfolgt und nicht von der Schriftsatzfrist umfasst sei. Es liege eine Klageänderung vor, der ausdrücklich widersprochen werde. Die Klageänderung sei auch nicht sachdienlich, da ein völlig neuer Sachvortrag eingebracht werde, bei dessen Beurteilung die bisherigen Prozessergebnisse nicht verwendet werden könnten. Ausgleichsansprüche seien auch verjährt. Im Übrigen werde bestritten, dass sich die Kosten für die durchgeführte Sanierung auf 43.227,23 EUR beliefen. Die vorgelegten Rechnungsbelege seien nur fragmentarisch und ließen nicht auf die Innensanierung schließen. Die Kosten für den Projektleiter L stammten noch aus den Jahren 2003-2005, lange Zeit vor der Innensanierung. Einzelkostennachweise fehlten. Ähnliches gelte für den Projektleiter M. Die Anzahl der Stunden und die Höhe des Stundensatzes würden bestritten. Auch die weiteren vorgelegten Rechnungen seien nicht aussagekräftig und würden bestritten. Hinsichtlich der Haftungsquote könne der Sachverständige F keine Aussagen treffen, da es sich um eine Rechtsfrage handele. Seine Ansicht zur Haftungsquote habe er im Übrigen nicht hinreichend begründet. 23 B. 24 Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht im Ergebnis nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die gemäß § 529 ZPO zu Grunde zulegenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). 25 I. 26 Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die L Bau GmbH gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 45.000 EUR aus abgetretenem Recht der Klägerin gemäß §§ 398, 631, 633, 634 Nr. 4, 280, 281 Abs. 1 249 BGB hat. 27 Die Klägerin hat nach der Sanierung durch die L Bau GmbH keinen Anspruch mehr gemäß §§ 631,633, 634 Nr. 4, 280, 281 Abs. 1 249 BGB gegen den Beklagten auf Schadensersatz, den sie an die L Bau GmbH hätte abtreten können. Ein etwaiger vor der Sanierung bestehender Anspruch ist durch die Sanierungsarbeiten der L Bau GmbH erfüllt worden. 28 Der Geschädigte kann gemäß § 249 Absatz 1 BGB vom Schädiger die Herstellung des Zustands verlangen, der bestehen würde, wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Alternativ kann er gemäß § 249 Absatz 2 BGB den für die Wiederherstellung erforderlichen Geldbetrag verlangen (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.05.1995 – 4 U 147/04 – NJW-RR 1996, 1370/1371). Sofern mehrere Alternativen für die Schadensbeseitigung bestehen, gilt das Gebot der Wirtschaftlichkeit. Der Geschädigte muss die Alternative wählen, die den geringsten Aufwand macht. Es kann nur verlangt werden, was ein vernünftig wirtschaftlich Denkender in der Rolle des Geschädigten zur Behebung des Schadens aufgewandt hätte (Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar BGB, Stand 01.03.2011, § 249 BGB Rdnr. 181 und 191; BGH, Urteil vom 01.02.1994 – VI ZR 229/92 – NJW 1994, 999 ff.; BGH, Urteil vom 29.04.2003 – VI ZR398/02 – NJW 2003, 2086 ff.). Der Geschädigte hat grundsätzlich ein Wahlrecht zwischen Herstellung (§ 249 Abs. 1 BGB) oder Geldersatz (§ 249 Abs. 2 BGB), um nicht vom Schädiger abhängig zu sein. Fordert er Herstellung durch den Schädiger, ist der Gläubiger zunächst an den Herstellungsanspruch gebunden. Er kann sein Begehren nur nach erfolgloser Fristsetzung auf Geldersatz umstellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Schädiger schon entsprechende Dispositionen zur Herstellung getroffen hat, § 242 BGB (OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.05.1995 – 4 U 147/94 – NJW-RR 1996, 1370/1371; Jauernig, Bürgerliches Gesetzbuch, 13. Auflage 2009, § 249 BGB Rdnr. 2; Oetker in Münchener Kommentar zum BGB, 5. Aufl. 2007,§ 249 BGB Rdnr. 342; Grüneberg in Palandt, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 69. Aufl. 2010, § 249 BGB Rdnr. 5). Ein solcher Fall liegt hier vor. 29 Die Klägerin hat zur Beseitigung der Schäden von der L Bau GmbH eine von dieser ausgearbeitete und von ihr und den zukünftigen Wohnungseigentümern akzeptierte Nachbesserung der von der Undichtigkeit betroffenen Bauteile vornehmen lassen. Dazu gehörten auch die Durchführung aller Nebenarbeiten und die komplette Wiederherstellung aller durch die Sanierungsarbeiten beeinträchtigten Bauteile und Anlagen (vgl. Ziffer 1 der Vereinbarung). Die Nachbesserungsarbeiten wurden von der Klägerin abgenommen. Damit sollten alle Ansprüche der Klägerin in Ansehung der Undichtigkeit der Untergeschosse beider Häuser erledigt sein. Bereits in der Präambel ihrer Vereinbarung mit der L Bau GmbH heißt es, dass die Vereinbarung eine abschließende Regelung zur Behebung von Abdichtungsmängeln der Untergeschosse sein sollte und weitergehende Ansprüche – von der Gewährleistung für die durchgeführten Arbeiten abgesehen – nicht bestehen sollten. Aufgrund dieser Regelung und der durchgeführten Arbeiten der L Bau GmbH ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihre ursprünglich geltend gemachten Gewährleistungsansprüche mit Durchführung und Abnahme der vereinbarten Arbeiten als erfüllt angesehen hat. Weitergehende Arbeiten, wie Außenabdichtungen, die der Sachverständige F in seinem Gutachten für notwendig angesehen hat, hat sie nicht mehr verlangt. Es liegen auch keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Klägerin sich vorbehalten wollte, von der Beklagten zusätzlich Ersatz der Kosten für die nicht durchgeführte Außensanierung zu verlangen. Aus der Abtretung „etwaiger“ noch bestehender Ansprüche gegen die Beklagte an die L Bau GmbH ergibt sich das nicht. Für die Klägerin war die Angelegenheit erledigt und vertragsgerecht durchgeführt. Die Regelung hinsichtlich der Gewährleistung betraf nicht die alten Arbeiten sondern die neue Innensanierung, für die bereits nach dem Werkvertragsrecht eine neue Gewährleistungsfrist begann. Da der Beklagte an den Plänen und ihrer Ausführung nicht beteiligt war, kann ihn diese Gewährleistung nicht treffen. 30 Da die L Bau GmbH und der Beklagte im Falle einer Haftung der Klägerin hinsichtlich etwaiger Fehler bei der Bauaufsicht als Gesamtschuldner haften (vgl. BGH, Urteil vom 18.04.2002, VII ZR 70/01, NZBau 2002, 514) wirkt gemäß § 422 BGB die Erfüllung der Gewährleistungsansprüche der Klägerin auch für den Beklagten. 31 Entgegen der Auffassung der Klägerin ist in der angeblich nicht durchgeführten Außensanierung kein Forderungserlass im Sinne von § 423 BGB zugunsten der L Bau GmbH zu sehen. Die Klägerin geht selbst davon aus, dass die vereinbarte Sanierungsart ausreichend ist und durch die Naturalrestitution ihr Gewährleistungsanspruch vollständig wurde. Aus diesem Grunde ist auch die vom Prozessbevollmächtigten der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 13. März 2012 zitierte Entscheidung des Bundesgerichtshofes (Urteil vom 22.12.2011 – VII ZR 7/11 -) nicht einschlägig. Die Entscheidung des BGH betrifft einen mit einem Gesamtschuldner geschlossenen Vergleich über einen Schadensersatzanspruch in Geld gemäß § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB, der einen teilweisen Erlass der vollständigen Schadensersatzforderung gegenüber einem von mehreren Gesamtschuldnern beinhaltete. Für diesen Fall hat der BGH angenommen, dass einem Vergleich mit einem Gesamtschuldner grundsätzlich keine Gesamtwirkung zukomme; eine Gesamtwirkung vielmehr nur dann angenommen werden könne, wenn sich aus dem Vergleich ausdrücklich oder den Umständen nach ergebe, dass der Gläubiger den Willen gehabt habe, auch gegenüber dem nicht am Vergleich beteiligten Gesamtschuldner auf weitergehende Ansprüche zu verzichten und ihn deshalb nicht mehr in Anspruch zu nehmen. Eine solche Fallgestaltung liegt bei einer Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners auf vollständige Naturalrestitution gemäß § 249 Abs. 1 BGB, wie sie hier erfolgt ist, nicht vor. 32 II. 33 Der Antrag auf Feststellung einer Verpflichtung des Beklagten, auch sämtliche weiteren erforderlichen Kosten und Aufwendungen an die L Bau GmbH zu zahlen, die im Verhältnis der Klägerin zum Beklagten aus der behaupteten nicht fachgerechten Abdichtung resultieren, ist aus den oben genannten Gründen unbegründet. Der Anspruch ist durch die vereinbarte Nachbesserung erfüllt. 34 III. 35 Im Ergebnis zu Recht hat das Landgericht den mit Schriftsatz vom 20.07.2011 nach Schluss der mündlichen Verhandlung beim Landgericht eingegangenen Hilfsantrag der Klägerin als unzulässig zurückgewiesen. 36 1. 37 Allerdings ist dem Landgericht bei der Entscheidung über den Hilfsantrag ein Verfahrensfehler unterlaufen, da es hierüber ohne mündliche Verhandlung entschieden hat. Über den nach Schluss der mündlichen Verhandlung eingegangenen Hilfsantrag hätte das Landgericht nur nach Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) entscheiden dürfen. Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung zu Recht gerügt, dass das Landgericht verfahrensfehlerhaft ohne Anhörung des Beklagten angenommen hat, dass diese ihre Einwilligung zur Klageänderung nicht erteilt habe (GA 289). Die Gewährung rechtlichen Gehörs des Beklagten und Durchführung der mündlichen Verhandlung war daher vom Senat nachzuholen. Sie führte jedoch zu keiner anderen Entscheidung. 38 2. 39 Der Hilfsantrag beinhaltet eine unzulässige Klageänderung. 40 a) 41 Das Landgericht hat zutreffend und von der Berufung nicht angegriffen festgestellt, dass es sich bei dem geltend gemachten Anspruch um eine nachträgliche kumulative Klagehäufung handelt, auf die § 263 ZPO entsprechend anwendbar sei. Die mit dem Hilfsanspruch beanspruchte Zahlung aus abgetretenem Recht der L Bau GmbH wird auf einen Gesamtschuldnerausgleich gemäß § 426 BGB zwischen der L Bau GmbH und dem Beklagten gestützt, wobei sich der Zahlungsbetrag aus den tatsächlich der L Bau GmbH entstandenen Kosten ergeben soll und nicht mehr aus den ursprünglich im Rahmen des Hauptantrags geforderten Kosten, die aus Sicht der Klägerin für eine ordnungsgemäße Sanierung anfallen würden. 42 b) 43 Die Voraussetzungen einer wirksamen Klageänderung sind nicht gegeben. 44 Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 21.12.2011 die Einwilligung in die Klageänderung ausdrücklich verweigert. Die Klageänderung ist auch nicht sachdienlich. Die Sachdienlichkeit ist zu verneinen, wenn die Bejahung zur Beurteilung eines neuen Streitstoffes nötigen würde, ohne dass dafür das Ergebnis der bisherigen Prozessführung verwertet werden könnte (Zöller-Heßler, ZPO, 29. Auflage, § 533 Rdn. 6). So liegt der Fall hier. Der Hilfsantrag wird auf einen anderen Lebenssachverhalt gestützt als der Hauptantrag. Hinzu kommt, dass hinsichtlich der erfolgten Sanierung noch kein substantiierter Vortrag zu den durchgeführten Arbeiten und zur Höhe ihrer Kosten vorliegt und die bisherigen Untersuchungsergebnisse des Sachverständigen F zur Beurteilung des Hilfsantrags nicht ausreichen. Aus den Gutachten ergibt sich nicht, in welchem Umfang Planungs- und Bauaufsichtsfehler bzw. handwerkliche Ausführungsfehler vorliegen. Die Bewertung der Haftungsquote ist eine Rechtsfrage und fällt nicht in den Zuständigkeitsbereich des Sachverständigen.. 45 IV. 46 Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. 47 Die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zur Zulassung der Revision liegen nicht vor. 48 Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 47.000,00 EUR. Der Hilfsantrag war gemäß § 45 Abs. 1 GKG bei der Berechnung des Streitwertes nicht zu berücksichtigen, da die Klageänderung als unzulässig zurückgewiesen wurde.