VII-Verg 4/12

Die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 13. Januar 2012 (VK 2-127/11) wird bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB verlängert. Der Beschluss des Senats vom 09. Februar 2012 ist damit gegenstandslos. Die Parteien erhalten Gelegenheit, in der Sache bis zum 13. April 2012 ab-schließend vorzutragen. (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) Auf den Antrag der Antragstellerin ist die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde gegen den angegriffenen Beschluss gemäß § 118 Abs. 1 S. 3 GWB anzuordnen. Der sofortigen Beschwerde, mit der die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerin habe ihr Angebot zu Unrecht wegen fehlender Eignung von der weiteren Wertung ausgeschlossen, kann eine hinreichende Erfolgsaussicht und damit eine Chance auf den Erhalt des Zuschlags im Sinne des § 118 Abs. 2 S. 3 GWB nicht abgesprochen werden. Auch die nachteiligen Folgen einer Verzögerung der Vergabe bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde gebieten nicht, den Eilantrag abzulehnen. 1. a) Die Antragsgegnerin war nicht berechtigt, das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Eignung - der fehlenden berufspraktischen Erfahrung der Mitarbeiterin L.... - von der weiteren Wertung auszuschließen, weil sie die beizubringenden Eignungsnachweise unter III.2.3) 3.a. der EU-Bekanntmachung hinsichtlich des Inhalts (siehe 1. aa), der Art (siehe 1. bb) und des Vorlagezeitpunkts (siehe 1. cc) nicht klar und eindeutig gefordert hat. Die Anforderungen sind unklar und lückenhaft. Der Auftraggeber hat bereits in der Vergabebekanntmachung anzugeben, welche Nachweise zur Beurteilung der Eignung vom Bieter vorzulegen sind (§ 6 Abs. 3, § 12 Abs. 2 S. 2 l) VOL/A, § 7 Abs. 5 S. 1 EG VOL/A)). Diese müssen im Einzelnen aufgeführt werden, damit sich die Bieter darauf einstellen und sich rechtzeitig die entsprechenden Nachweise beschaffen können. Die Angaben der Bekanntmachung zu den mit dem Angebot vorzulegenden Eignungsnachweisen müssen zudem klar und widerspruchsfrei sein. Unklarheiten und Widersprüche gehen zu Lasten des Auftraggebers (siehe auch: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 02. Mai 2007, VII Verg 1/07; Dittmann in Kulartz u.a., VOL/A, 2. A., § 16 VOL/A, Rdnr. 30f u. 177ff; Völlink in Ziekow/ders., Vergaberecht, § 12 VOL/A, Rdnr. 17 i.V.m. § 12 VOB/A, Rdnr. 31). aa) Es ist unklar, welche Tätigkeiten nach dem Abschluss der Berufsausbildung als berufspraktische Erfahrungen anerkannt werden können, insbesondere ist nicht eindeutig ersichtlich, welcher konkrete Bezug zur Hilfsmittelversorgung gegeben sein muss. bb) Offen bleibt auch, in welcher Weise der Eignungsnachweis - durch Eigenerklärungen oder Fremderklärungen - geführt werden soll. Es ist auch unklar, ob mit dem verwendeten Begriff der "Qualifikation" die absolvierte Ausbildung oder die erworbene berufspraktische Erfahrung gemeint ist, so dass zweifelhaft bleibt, ob sich die vorzulegenden Nachweise auf die Ausbildung oder die berufspraktische Erfahrung oder auf beide Bereiche beziehen sollen. Dies ergibt sich auch nicht aus Ziffer 4.1. "Persönliche Eignung" der Vergabeunterlagen in Verbindung mit dem Anhang 1 "Teilnahmevoraussetzungen". Dort wird lediglich die Vorlage einer Kopie des Ausbildungsnachweises, den die Antragstellerin für die Mitarbeiterin L.... vorgelegt hat, nicht aber die Vorlage weiterer Nachweise gefordert. Auch aus der Ziffer 5. "Weitere fachliche Voraussetzungen" des Anhangs 17 "Liste zu erbringender Nachweise" ergibt sich diesbezüglich nichts. Dort wird lediglich, wie auch in Anhang 1, der Wortlaut von III.2.3) 3.a. der EU Bekanntmachung wiedergegeben. Gleiches wie für den Begriff "Qualifikation" gilt auch für den Begriff "Beschäftigungsnachweis". Auch bei diesem bleibt fraglich, ob sich der Beschäftigungsnachweis auf die berufspraktische Erfahrung oder die Beschäftigung beim Bieter zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bezieht. cc) Letztlich ist durch die Formulierung "Die geforderten Qualifikationen sind bereits bei Angebotsabgabe für diese Personen einzureichen, der Beschäftigungsnachweis erst bei Vertragsabschluss." ebenfalls unklar, welche Nachweise bei Angebotsabgabe und welche bei Vertragsabschluss vorgelegt werden müssen, weil die Begriffe "Qualifikation" und "Beschäftigung" - wie ausgeführt - mehrdeutig und auslegungsfähig sind. Aufgrund des Wortlauts der Formulierung kann sich "Qualifikationen" auch nur auf die Ausbildung und "Beschäftigungsnachweis" sowohl auf die berufspraktische Erfahrung als auch auf die tatsächliche Beschäftigung der Mitarbeiterin L.... bei der Antragstellerin beziehen. Dass die Anforderungen der Antragsgegnerin hinsichtlich der vorzulegenden Nachweise nicht klar und eindeutig gewesen sind, geht auch daraus hervor, dass ausweislich der Ziffer VI des Vergabevermerks vom 13.12.2011 und der "Formellen Angebotsauswertung" bei der formalen Prüfung der Angebote festgestellt wurde, dass "bei mehreren Bietern Ungewissheit hinsichtlich des Nachweises der berufspraktischen Erfahrungszeit der qualifizierten Fachkräfte" bestand. Dies wird zudem durch den Beschluss der Vergabekammer bestätigt, die mit einem bemerkenswerten Aufwand begründet hat, dass die Begriffe und Formulierungen in dem von der Antragsgegnerin gewollten Sinne auszulegen sind. b) Die Antragsgegnerin war auch deshalb nicht berechtigt, das Angebot der Antragstellerin wegen fehlender Eignung von der weiteren Wertung auszuschließen, weil sie die verlangten Nachweise nicht in einer abschließenden Liste im Sinne von § 8 Abs. 3 VOL/A, § 9 Abs. 4 EG VOL/A) zusammengestellt hat. Sie hat zwar eine Unterlage, den Anhang 17 "Liste zu erbringender Nachweise" erstellt, dabei handelt es sich aber - jedenfalls im Hinblick auf die im Zusammenhang mit III.2.3) 3.a) der EU-Bekanntmachung geforderten Nachweise - nicht um eine abschließende Liste im Sinne von § 8 Abs. 3 VOL/A, § 9 Abs. 4 EG VOL/A. Nach der Rechtsprechung des Senats muss der Auftraggeber sämtliche verlangten Nachweise - gleichviel, ob es sich um Eignungs- oder um sonstige Nachweise handelt - in einer den Vergabeunterlagen beizufügenden und für die Bieter als Überblick (gewissermaßen als "Checkliste", auf "einen Blick" und zum "Abhaken") verwendbaren, verlässlichen gesonderten Aufstellung, sogar wenn solche Nachweise bereits aus den übrigen Vergabeunterlagen hervorgehen, aufführen und diese spätestens mit den Vergabeunterlagen bekannt geben. Rechtsfolge und gebotene vergaberechtliche Sanktion einer unterlassenen Aufstellung und Bekanntgabe einer ordnungsgemäßen abschließenden Liste ist, dass Nachweise dann als nicht wirksam vom öffentlichen Auftraggeber gefordert anzusehen sind, und dass Angebote wegen Fehlens geforderter Nachweise von der Wertung nicht ausgenommen werden dürfen (siehe Beschluss vom 03. August 2011, VII Verg 30/11). Diesen Anforderungen entspricht die von der Antragsgegnerin als Anhang 17 bekannt gegebene "Liste zu erbringender Nachweise" jedenfalls hinsichtlich der im Zusammenhang mit III.2.3) 3.a) der EU-Bekanntmachung vorzulegenden Nachweise ersichtlich nicht. Unter der Ziffer 5 des Anhangs 17 findet sich keine solche "Checkliste", sondern es wird lediglich der Wortlaut der EU-Bekanntmachung wiedergegeben. 2. a) Entgegen ihrer Auffassung hätte die Antragsgegnerin bei der Berücksichtigung der berufspraktischen Erfahrung der Mitarbeiterin L.... weder auf den Zeitraum bis zur Abgabe des Angebots durch die Antragstellerin noch auf den Zeitraum bis zum Vertragsschluss abstellen dürfen. Vielmehr hätte sie auf den Zeitraum bis zum Vertragsbeginn abstellen müssen. Die Eignung eines Auftragnehmers muss nämlich erst zum Zeitpunkt der Ausführung des Auftrags vorliegen, wie sich schon aus dem Wortlaut des § 16 Abs. 5 VOL/A/§ 19 Abs. 5 EG VOL/A ergibt. Insoweit ist eine Prognose des Auftraggebers im Rahmen seines Beurteilungsspielraums erforderlich (siehe auch: Dittmann, a.a.O., § 16 VOL/A, Rdnr. 198 u. 203). Es ist zu prüfen, ob der Bieter über die erforderlichen Mittel und Kapazitäten verfügt, die zur ordnungsgemäßen und vertragsgemäßen Ausführung des ausgeschriebenen Auftrags notwendig sind. Dies ist in finanzieller, wirtschaftlicher, fachlicher (personeller) und technischer (sachlicher) Hinsicht zu beurteilen (Dittmann, a.a.O., § 16 VOL/A, Rdnr. 194). Ein Auftraggeber ist jedoch berechtigt, ausnahmsweise auf einen anderen Zeitraum abzustellen, wenn er dies in der Vergabebekanntmachung entsprechend begründet. Dies ist vorliegend jedoch nicht geschehen. b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war die Antragsgegnerin dagegen nicht verpflichtet, das Praktikum der Mitarbeiterin L.... als berufspraktische Erfahrungszeit zu berücksichtigen. Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, hat ein studienbegleitendes Praktikum vorwiegend einen Ausbildungs- und Lerncharakter und stellt, trotz der Vermittlung berufsbezogener Erfahrungen, keine berufliche oder berufspraktische Tätigkeit im geforderten Sinne dar. Zudem wurde das Praktikum im Zusammenhang mit einem Fachhochschulstudium der Sozialarbeit im Referat "Sozialdienst" der Abteilung "Personalwesen" einer Klinik abgeleistet, wobei - wie sich auch aus dem vorgelegten Praktikumszeugnis vom 26. März 2010 ergibt - allenfalls ein marginaler Bezug zur berufspraktischen Tätigkeit einer Krankenschwester, Kinderkrankenschwester oder Altenpflegerin in einer der in der Ausschreibung genannten Einrichtungen bestand. Bei einer Wiederholung des Vergabeverfahrens für das Los F könnte als berufspraktische Erfahrung allerdings die Tätigkeit der Mitarbeiterin L.... als Nachtschwester während ihres Studiums zu berücksichtigen sein, sofern diese sowohl im zu berücksichtigenden Zeitraum als auch im erforderlichen Umfang, der bislang nicht belegt ist, erfolgt ist. c) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin war die Antragsgegnerin auch nicht verpflichtet, bei den Angeboten für die Lose A bis E von der Antragstellerin angegebenes Fachpersonal nunmehr beim Angebot für das Los F zu berücksichtigen. Dies ist bereits durch die von der Antragsgegnerin rechtmäßig geforderte namentliche Zuordnung des Personals zu den einzelnen Losen ausgeschlossen. d) Ferner musste die Antragsgegnerin bei der Überprüfung der berufspraktischen Erfahrung nicht zugunsten der Antragstellerin berücksichtigen, dass die Mitarbeiterin L.... nicht nur als Teilzeit-, sondern als Vollzeitkraft tätig gewesen ist. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin eine berufspraktische Erfahrungszeit des Fachpersonals von mindestens zwölfmonatiger Dauer in den letzten drei Jahren mit einem Umfang von mindestens 14 Wochenstunden gefordert hat, um sicherzustellen, dass hinreichend erfahrene und routinierte Mitarbeiter eingesetzt werden. Eine Möglichkeit, eine kürzere berufspraktische Erfahrungszeit durch eine höhere Wochenstundenzahl ausgleichen zu können, musste die Antragsgegnerin dagegen nicht vorsehen. e) Auch die Art der Qualifikation und der Umfang der geforderten berufspraktischen Erfahrungen des Fachpersonals sind nicht zu beanstanden. Das Urteil des Bundessozialgerichts vom 21. Juli 2011 (B 3 KR 14/10 R) steht dem nicht entgegen. Es ist vorliegend nicht ersichtlich, dass die Antragsgegnerin die Eignung an überhöhte und nicht sachgerechte Anforderungen an das Fachpersonal geknüpft hat. Die gestellten Anforderungen führen auch nicht dazu, dass die Anti-Dekubitus Hilfsmittel nur von solchen Unternehmen angeboten werden können, die bereits in einem größeren Umfang mit der Versorgung solcher Patienten befasst sind. Dicks Schüttpelz Rubel