VII-Verg 61/11

Tenor Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 17. Juni 2011 (VK 1-57/11) wird zurückgewiesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens (unter Einschluss der Kosten des Verfahrens gemäß § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB) einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Antragsgegnerin und der Beigeladenen trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf bis zu 50.000 EUR festgesetzt. 1 (Hier Freitext: Tatbestand, Gründe etc.) 2 A. 3 Die Antragsgegnerin schrieb im Januar 2011 nach der VOB/A die Lieferung und Montage der Küchentechnik im Rahmen eines Neubaus "Moabiter Werder" europaweit im offenen Verfahren aus. Als Montagebeginn war für die Grobinstallation der 18. September 2012 und für die Feininstallation der 22. Juli 2013 vorgesehen. 4 Im Leistungsverzeichnis sind die geforderten Eigenschaften der einzelnen Positionen u.a. hinsichtlich der zu verwendenden Materialien, Abmessungen und elektrischen Anschlusswerte konkret beschrieben. Bestimmte Hersteller, Typen oder Geräte waren von den Bietern nicht einzutragen. Einziges Zuschlagskriterium ist der niedrigste Preis. 5 Die Antragstellerin und die Beigeladene beteiligten sich mit Angeboten. Das Angebot der Beigeladenen lag um rund 106.000 Euro (knapp 12 %) unter dem der Antragstellerin, die nach Ausschluss des ursprünglich zweitplatzierten Angebots auf den zweiten Rang vorrückte. 6 Nach Korrespondenz mit der Beigeladenen und einem Aufklärungsgespräch informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin unter dem 26. April 2011, dass der Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen ergehen solle. 7 Die hierauf am 2. Mai 2011 erhobene Rüge der Antragstellerin wies die Antragsgegnerin am 4. Mai 2011 zurück. Am 10. Mai 2011 stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer des Bundes. Sie begehrte die Feststellung, dass sie durch die Verletzung von Vergaberecht in ihren Rechten verletzt ist und beantragte weiter, dass die Vergabekammer die geeigneten Maßnahmen trifft, die Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. 8 In der Sache haben die Verfahrensbeteiligten vornehmlich darum gestritten, ob die Auskömmlichkeitsprüfung des Angebotspreises der Beigeladenen durch die Antragsgegnerin vergaberechtskonform war, § 16 Abs. 6 Nr. 2 VOB/A eine bieterschützende Wirkung hat und ob das Angebot der Beigeladenen in verschiedenen Punkten vom Leistungsverzeichnis abweicht und darum auszuschließen ist. 9 Die Vergabekammer hat, soweit sich die Antragstellerin auf die Unauskömmlichkeit des Angebots der Beigeladenen berief, den Nachprüfungsantrag als unzulässig verworfen und ihn im Übrigen zurückgewiesen. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen. 10 Mit ihrer sofortigen Beschwerde verfolgt und vertieft die Antragstellerin ihre Rügen weiter. Sie ist der Auffassung, ein Recht auf ermessensfehlerfreie Entscheidung der Antragsgegnerin auch hinsichtlich der Preisprüfung sei bereits aus dem Gleichheitsgebot des § 97 Abs. 2 GWB abzuleiten. Sowohl die Antragsgegnerin als auch die Vergabekammer hätten diesbezüglich ihre Pflicht zur zutreffenden und vollständigen Sachverhaltsermittlung verletzt. Wenn die Beigeladene auskömmliche Preise angegeben haben sollte, habe sie eine Leistung kalkuliert, die nicht vollständig dem Ausschreibungsgegenstand entspreche. Auch die nach Angebotsabgabe erfolgten Erklärungen der Beigeladenen seien vergaberechtlich zu berücksichtigen. Danach werde mit den beabsichtigten Produkten das Leistungsverzeichnis nicht vollständig bedient. 11 Die Antragstellerin beantragt, 12 1. den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben, 13 2. festzustellen, dass sie durch die Verletzung von Vergaberecht in ihren Rechten in dem Vergabeverfahren verletzt ist, 14 3. der Antragstellerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, 15 4. der Antragsgegnerin aufzugeben, die Angebotswertung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Beschwerdegerichts zu wiederholen. 16 Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen, 17 die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. 18 Sie verteidigen den angefochtenen Beschluss. 19 Der Senat hat mit Beschluss vom 14. Juli 2011 die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer einstweilen verlängert. 20 Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten, die Akte der Vergabekammer und die Vergabeakte verwiesen. 21 B. 22 Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die Angebotswertung erfolgte vergabefehlerfrei. Das Angebot der Beigeladenen ist nicht von der Wertung auszuschließen. 23 I. 24 Die von der Beigeladenen angebotenen Leistungen entsprechen den Vertragsunterlagen. 25 1. 26 Die Beigeladene hat innerhalb der Angebotsfrist ein formell ordnungsgemäßes Angebot abgegeben. Da die Antragsgegnerin darauf verzichtet hat, in der Leistungsbeschreibung Typen- und Herstellerangaben abzufragen, hat die Beigeladene, indem sie ohne weitere abweichende Erklärungen lediglich Preise in die einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses eingesetzt hat, erklärt, zu den genannten Preisen ausschreibungskonform liefern zu wollen. 27 2. 28 Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den nachträglichen Erklärungen der Beigeladenen im Rahmen der Angebotsprüfung. 29 a) Wie die Vergabekammer zutreffend ausgeführt hat, ist nach Ablauf der Angebotsfrist eine Änderung des Angebots ausgeschlossen; eine solche konnte auch nicht einvernehmlich im Wege eines Aufklärungsgesprächs erfolgen (zu den Grenzen eines Aufklärungsgesprächs s. auch EuGH, Urteil vom 29.03.2012, C-599/10). 30 b) Ein Ausschluss des Angebots der Beigeladenen käme aber in Betracht, wenn die Beigeladene durch ihr Verhalten oder nachträgliche Erklärungen zu erkennen gegeben hätte, dass sie nicht willens oder in der Lage ist, eine ausschreibungskonforme Leistung zu erbringen (vgl. Senatsbeschlüsse vom 14. Oktober 2009, VII Verg 9/09, und 12. März 2007, VII Verg 53/06, jeweils m.w.N; mit anderer rechtlicher Begründung OLG München, Beschluss vom 15. November 2007, Verg 10/07). So wäre das Angebot auszuschließen, wenn sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene im Zuge der Angebotsprüfung bereits verbindlich auf bestimmte Hersteller und Typen festgelegt hätten oder die Beigeladene zu erkennen gegeben hätte, nur bestimmte Produkte liefern zu können oder zu wollen, und diese von den aus dem Leistungsverzeichnis ersichtlichen Anforderungen abweichen würden. Dies ist indes nicht der Fall. 31 aa) Erklärungen der Beigeladenen zu bestimmten Herstellern und Typen finden sich allein im Antwortschreiben der Beigeladenen vom 4. März 2011 auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 28. Februar 2011 und im Protokoll des Aufklärungsgesprächs vom 28. März 2011. Mit Schreiben vom 28. Februar 2011 erkundigte sich die Antragsgegnerin, ob der Angebotspreis der Beigeladenen bezüglich näher bezeichneter Positionen auch die im Leistungsverzeichnis als Zubehör ausgewiesenen Counter-Geräte und das im Leistungsverzeichnis aufgeführte integrierte Energiemanagement beinhaltet, bezüglich der Position 04.02.20 (Druckgar-Braisiere GN 3/1 kippbar) auch, ob das zusätzliche Dampfgaren mit lebensmittelgerechtem Dampf beinhaltet ist. Schließlich fragte sie an, ob die Hochleistungsverdampfer (Positionen der Kältetechnik) mit den Angebotspreisen auch die ausgeschriebenen technischen Bedingungen realisieren und fügte an, es sei sehr von Vorteil, wenn Datenblätter der Hersteller zur Verfügung gestellt würden. 32 Die Beigeladene erwiderte mit Schreiben vom 4. März 2011: "…nachfolgend können wir die von Ihnen abgefragten Bestandteile der Ausschreibungspositionen ausdrücklich bejahen: …Die ausgeschriebenen Countergeräte sind in unserem Angebotspreis enthalten… Zu 3. Pos. 04.02.20 bis 04.02.70 Thermik: Die Ausschreibungsforderungen wurden von uns berücksichtigt. Angeboten wurden Geräte der Firma X...… Diese Geräte werden angebots-/auftragsspezifisch entsprechend ausgestattet. Die von uns angebotenen Geräte können an ein Energiemanagementsystem z.B. der Firmen… angeschlossen werden…" Bezüglich der Hochleistungsverdampfer fügte sie Datenblätter bei. 33 Im Aufklärungsgespräch wurden die genannten Fragen nochmals erörtert. Unter Punkt 3.3 des Protokolls ist zum Sachverhalt verzeichnet: "04.02.20 bis 04.02.100 Kochblockgeräte: Gemäß Ausschreibung wurden die Kochblockgeräte mit bestimmten angegebenen technischen Daten geplant. Gemäß Schreiben des Bieters vom 04.03.2011 beinhaltet das Angebot das Fabrikat X.... Die technischen Daten dieses Fabrikats sind teilweise nicht ausschreibungskonform. Vorgabe 80 cm tief -> X... 70 oder 85 cm. Verschiedene elektrischen Anschlusswerte". Handschriftlich gestrichen wurde die weitere Frage: "Mit welchen alternativen Herstellern soll die Ausschreibungskonformität erreicht werden?" 34 Unter "Aussagen der Fa. Z..." ist handschriftlich notiert: "Ausgeschrieben ist Gerätetiefe ca. 80 cm, angeboten 85 cm. Ausgeschrieben ist 23 kW, angeboten sind 19 kW." Gestrichen ist der Satz: "Ist von einer längeren Bearbeitung auszugehen?" Weiter heißt es schließlich: "Auf Anfrage wird Fa. Z... Angaben zur Einhaltung der techn. Daten dem BRR zusenden." 35 Danach ist zwar erkennbar, dass die Beteiligten im Aufklärungsgespräch zu dem Ergebnis gelangten, Zweifel an den erörterten Einzelheiten des Angebots seien ausgeräumt und auch die von der Beigeladenen im Schreiben vom 4. März 2011 genannten Kochblockgeräte des Herstellers X... seien ausschreibungskonform. Eine beide Seiten bindende Erklärung, dass im Falle des Zuschlags nur diese Geräte Vertragsgegenstand sein sollten, kann hierin aber nicht gesehen werden. Bei einer hersteller- und produktneutralen Ausschreibung bleibt der erfolgreiche Bieter gemäß § 243 BGB grundsätzlich frei, ein Gerät von mittlerer Art und Güte seiner Wahl zu liefern. Berücksichtigt man, dass die Lieferung und Montage erst zwei Jahre später erfolgen sollten, kann erst recht nicht angenommen werden, dass sich die Beigeladene ihrer Wahlmöglichkeit und damit der Möglichkeit, auf etwaige Änderungen der Preise oder des Angebots der Zulieferer reagieren zu können, bereits begeben wollte. 36 Die Beigeladene hat aber auch im Übrigen an keiner Stelle zu erkennen gegeben, ausschließlich zur Lieferung der ihrer internen Kalkulation zu Grunde liegenden Geräte bereit oder in der Lage zu sein. Im Gegenteil hat sie durchgehend und hinsichtlich jeder erörterten Position zum Ausdruck gebracht, ausschreibungskonform liefern zu wollen. 37 bb) Darüber hinaus vermag der Senat nicht festzustellen, dass mit den ins Auge gefassten Geräten der Firma X... eine ausschreibungskonforme Leistung nicht möglich wäre. 38 Die Tiefe der dem Angebot zu Grunde liegenden Kochblockgeräte von 85 cm entspricht dem ausgeschriebenen Maß von circa 80 cm. Die Abweichung liegt unter zehn Prozent und damit im Rahmen dessen, was nach der allgemeinen Verkehrsauffassung als circa oder ungefähr bezeichnet wird. Nichts anders gilt, wenn sich bei zwei gegenüberstehenden Kochblöcken eine um 10 cm größere Tiefe als in den Circa-Angaben genannt ergeben würde. 39 Hinsichtlich des Anschlusswerts der Druckgar-Braisiere GN 3/1 kippbar (Pos. 04.02.20 des Leistungsverzeichnisses) weichen die Zahlen zwar deutlicher voneinander ab. Ausgeschrieben waren ca. 23 bzw. 23,5 kW. Dem Angebot zugrunde lag ein Gerät mit etwa 19 kW. Gleichwohl ist auch ein Anschlusswert von 19 kW hier noch als "ca." 23 oder 23,5 kW anzusehen. 40 Die hersteller- und produktoffene Ausschreibung verfolgt den Zweck, ein möglichst breites Feld von Angeboten zu erzielen. Die exakte Einhaltung bestimmter Maße und Anschlusswerte ist - wie auch aus der Angabe von "ca."-Werten bei den technischen Daten des Leistungsverzeichnisses deutlich wird - demgegenüber nachrangig; könnte zudem zu einer unzulässigen produktspezifischen Ausschreibung führen. Bezüglich der Druckgar-Braisiere ist der Begriff "circa" zudem weit auszulegen, denn der Auftraggeberin kommt es ersichtlich auf die Garleistung des Geräts an, von der die Kapazität der Großküche abhängt. Hierzu gibt Ziff. II.2.1 der europaweiten Bekanntmachung vor, dass Großküchentechnik, Geschirrtransportband mit Förderturm, Kühlzellen und Kältetechnik sowie Thekenanlage für eine Kantine mit 700 Essen in der Mittagszeit ausgeschrieben werden. 41 Zur Bezeichnung der Leistung eines Geräts wird häufig der in kW gemessene Anschlusswert herangezogen. Dieser stellt aber lediglich einen Richtwert dar, denn er bezeichnet die - auch Scheinleistung genannte - elektrische Leistung, die einem Gerät als elektrischem Verbraucher zugeführt wird. Hiervon zu unterscheiden ist die vom elektrischen Verbraucher in Form thermischer, mechanischer oder anderer Energie weitergegebene Leistung. Diese wird von weiteren Faktoren mitbestimmt, hier etwa der Energieeffizienz und der Wärmedämmung. Die Auffassung der Antragsstellerin, bei einer um etwa 17 % geringeren Leistungsaufnahme würden sich zwangsläufig die hieraus abzuleitenden Mindestgarzeiten verlängern, ist daher unzutreffend, zumal sich die Antragsgegnerin und die Beigeladene auf die Einhaltung der für die Erreichung der Garzeiten maßgeblichen DIN-Vorschrift berufen. 42 Der Umstand, dass der Senat mithin nicht feststellen kann, dass das dem Angebot der Beigeladenen zu Grunde liegende Gerät schlechtere Garzeiten erzielt als Geräte anderer Hersteller mit einem Anschlusswert von 23,5 kW, wirkt sich zu Lasten der Antragstellerin aus. Ihr obliegt der Nachweis der tatsächlichen Voraussetzungen für den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen. 43 Hinsichtlich der weiteren Einwendungen der Antragstellerin wird ergänzend auf die zutreffenden Ausführungen im Beschluss der Vergabekammer Bezug genommen. 44 II. 45 Das Angebot der Beigeladenen ist des Weiteren nicht gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 1 VOB/A oder § 19 Abs. 6 Satz 2 EG VOL/A unter dem Gesichtspunkt einer Unauskömmlichkeit des Angebotspreises von der Wertung auszuschließen. 46 Die von den Beteiligten erörterte Frage, ob und inwieweit die Vorschriften über die Preisprüfung bieterschützenden Charakter haben, kann hier dahinstehen. Die Antragstellerin ist schon aus tatsächlichen Gründen nicht in ihren Rechten verletzt. 47 1. Der Angebotspreis der Beigeladenen ist nicht unangemessen niedrig bzw. steht nicht in einem offenbaren Missverhältnis zur Leistung. Das Angebot der Antragstellerin liegt nur knapp 12 % über dem der Beigeladenen. Diese Preisdifferenz befindet sich weit unter der Aufgreifschwelle, deren Erreichen der Auftraggeber zum Anlass nehmen muss, die Höhe des Angebots zu überprüfen. Diese Schwelle liegt bei einem Preisabstand von 20 % zum nächsthöheren Angebot (Thüringer OLG, BauR 2000, 396; BayOblG, VergabeR 2004, 743; OLG Frankfurt am Main, Beschluss vom 30. März 2004, 11 Verg 4/04; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23. März 2005, VII Verg 77/04; a.A. OLG München, VergabeR 2006, 802, 807 in einem obiter dictum). 48 2. 49 Die Antragsgegnerin hat zudem eine ausführliche Preisprüfung gemäß § 16 Abs. 1 Nr. 2 VOB/A (§ 19 Abs. 6 EG VOL/A) vorgenommen. Sie hat zunächst im Rahmen der gebotenen Prüfung des Gesamtpreises die Beigeladene aufgefordert, ihre Kalkulation durch Vorlage der Formblätter zur Preisermittlung 221 oder 222 sowie der Aufgliederung der Einheitspreise nach Formblatt 223 offenzulegen. Neben deren Auswertung erfolgte eine schriftliche Aufklärung zu Einzelpositionen, bezüglich derer die Auskömmlichkeit der genannten Preise zur Sicherung der Vollständigkeit und Funktion der Gerätepositionen zunächst nicht nachvollziehbar war. Nachfragen hierzu wurden im Aufklärungsgespräch geklärt. 50 Die Antragsgegnerin ist danach in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass ein Grund für den Ausschluss des Angebots der Beigeladenen nicht vorliegt, ihr Angebot vielmehr in der Wertung verbleibt und als das wirtschaftlichste den Zuschlag erhalten soll. 51 III. 52 Das Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung zur zwischenzeitlichen Verschlechterung der wirtschaftlichen und personellen Lage der Beigeladenen und die nachgelassenen Schriftsätze der Antragsgegnerin und der Beigeladenen hierzu geben keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung analog § 156 ZPO wieder zu eröffnen. Ohne dass es auf das ergänzende Vorbringen der Beigeladenen zur Kompensation des finanziellen Verlusts im Folgejahr und zu ihrer ausreichenden personellen Ausstattung ankäme, sind bereits die von der Antragstellerin vorgetragenen Umstände nicht geeignet, im Rahmen einer erneuten Prüfung der Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit die Beigeladene als zur Auftragsdurchführung ungeeignet anzusehen. 53 1. 54 Bei der Prüfung der Eignung eines Bieters hat der öffentliche Auftraggeber eine Prognoseentscheidung zu treffen, im Rahmen derer ihm ein Beurteilungsspielraum zukommt. Hat er die Eignung geprüft und bejaht, erlangt aber vor wirksamer Zuschlagserteilung Kenntnis von Umständen, die - bezogen auf den zu vergebenden Auftrag - nunmehr Zweifel an der Eignung des Bieters begründen, muss er erneut in die Eignungsprüfung eintreten. 55 2. 56 Im Streitfall gibt das Vorbringen der Antragstellerin in der mündlichen Verhandlung keine Veranlassung zu einer erneuten Eignungsprüfung durch die Antragsgegnerin. 57 a) Die Beigeladene hatte - wie sie in ihrem nachgelassenen Schriftsatz vom 2. April 2012 bestätigt hat - ausweislich ihrer nunmehr vorliegenden Bilanz für das Jahr 2010 einen erheblichen Verlust zu verzeichnen; die Antragstellerin hat diesen mit 400.000 Euro beziffert. Dies rechtfertigt indes nicht den Schluss, dass der Beigeladenen die erforderlichen Mittel zur Finanzierung und Durchführung des streitgegenständlichen Auftrags fehlen. Maßgebliche Auswirkungen des - bereits im vorvorigen Geschäftsjahr erlittenen - finanziellen Verlusts auf die Geschäftstätigkeit der Beigeladenen sind weder ersichtlich noch vorgetragen. Weder befindet sie sich in der Insolvenz noch in Liquidation. Auch dafür, dass ihre Kapitalausstattung unzureichend und sie nicht liquide wäre, Zahlungsverpflichtungen nicht nachkäme oder ihr die Kreditlinie gekündigt worden wäre, liegen keine Anhaltspunkte vor. 58 b) Des Weiteren ist auch nach dem - streitigen - Vortrag der Antragstellerin, die Beigeladene habe drei Mitarbeiter aus der Planungs- und Kalkulationsabteilung "verloren" und verfüge nicht mehr über genügend Mitarbeiter, um den Auftrag auszuführen, nicht zu besorgen, dass die Beigeladene nicht in der Lage wäre, die zu vergebenden Leistungen fristgerecht zu erbringen. Die Durchführung des Auftrags, die sich über mehr als ein Jahr erstrecken soll, steht nicht unmittelbar bevor, vielmehr muss das Gebäude, in welches die Küche eingebaut werden soll, erst noch errichtet werden. Dafür, dass die Beigeladene bei Bedarf nicht mehr rechtzeitig ausreichend qualifizierte Kräfte einstellen könnte, bestehen keine Anhaltspunkte. Insbesondere ist weder ersichtlich noch nachvollziehbar dargelegt, dass es ihr an den hierfür erforderlichen finanziellen Mitteln fehlen würde. 59 C. 60 Die Entscheidung über die Kosten und Aufwendungen beruht auf den § 120 Abs. 2, § 78 GWB. 61 Die Festsetzung des Streitwerts erfolgt gemäß § 50 Abs. 2 GKG. 62 Schüttpelz Rubel Barbian