I-23 U 122/11

Leitsatz: Urteil des 23. Zivilsenats des OLG Düsseldorf vom 19. Juni 2012 I-23 U 122/11 (1 O 93/11, LG Kleve) 1. Ein Werkvertrag kann vom Auftraggeber auch auch in der Schwebephase vor Eintritt einer auflösenden Bedingung i.S.v. § 158 Abs. 1 BGB gemäß § 649 Satz 1 BGB wirksam gekündigt werden. Dadurch verliert der Werkvertrag in einem Zeitpunkt seine Wirksamkeit, in dem ein vollwirksamer Vergütungsanspruch des Auftragnehmers i.S.v. § 649 Satz 2 BGB noch nicht entstanden war, so dass ihm keinerlei Vergütungsansprüche zustehen. 2. Die im Zeitraum vor Bedingungseintritt seitens des Auftraggebers erklärte freie Kündigung der Verträge ist im Einzelfall daraufhin zu überprüfen, ob sie als - vom Auftragnehmer darzulegende bzw. zu beweisende - Verhinderung des Bedingungseintritts i.S.v. § 162 Abs. 1 BGB bzw. als treuwidriges Verhalten des Auftraggebers bewertet werden kann. Dazu bedarf es im Einzelfall einer umfassenden Würdigung des Verhaltens des den Bedingungseintritt beeinflussenden Auftraggebers nach Anlass, Zweck und Beweggrund sowie nach Zweck des Rechtsgeschäfts und aller sonstigen Umstände. Bei dieser Gesamtwürdigung kann auch von Bedeutung sein, ob der Auftraggeber wirtschaftliche Gründe hatte, auf Eintritt bzw. Ausbleiben der Bedingung Einfluss zu nehmen. 3. § 649 BGB ist für die Kündigung eines Werkvertrages eine abschließende Regelung, die anderweitige Schadensersatzansprüche des Auftragnehmers - insbesondere aus § 280 BGB - ausschließt. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der Einzelrichterin der1. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 19. August 2011wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin auferlegt. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. G r ü n d e : G r ü n d e : Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Die Entscheidung des Landgerichts beruht nicht auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) und die nach§ 529 ZPO zu Grunde zu legenden Tatsachen rechtfertigen keine andere Entscheidung (§ 513 ZPO). Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Vergütung besteht weder aus § 649 BGB noch aus einem anderen Rechtsgrund. A. Die Passivlegitimation der Beklagten zu 2. kann auch im Berufungsverfahren dahinstehen, da beide Beklagten die Verträge auch in der Schwebephase vor Bedingungseintritt gemäß § 649 Satz 1 BGB wirksam kündigen konnten und auch wirksam gekündigt haben. Dies stellt auch die Berufung der Klägerin nicht in Abrede. B. Dadurch haben die Verträge zu einem Zeitpunkt ihre Wirksamkeit verloren, zu dem ein vollwirksamer Vergütungsanspruch der Klägerin i.S.v. § 649 Satz 2 BGB (vgl. "... vereinbarte Vergütung ..." ) im Hinblick auf die vereinbarte aufschiebende Bedingung (§ 158 Abs. 1 BGB ( "... sollten die beantragten Förder- und Finanzierungsgelder gewährt werden ..." , vgl. 10 GA, dort zu II.) unstreitig noch nicht entstanden war, so dass der Klägerin keinerlei Vergütungsansprüche zustehen. C. Die im Zeitraum vor Bedingungseintritt seitens der Beklagten erklärte "freie" Kündigung der Verträge kann auch weder als Verhinderung des Bedingungseintritts i.S.v. § 162 Abs. 1 BGB (dazu unter 1.) noch als treuwidriges Verhalten (dazu unter 2.) bewertet werden. I. Es ist bereits eine von § 162 Abs. 1 BGB geforderte Verhinderung des Bedingungseintritts durch die Beklagten im Sinne einer ursächlichen Einwirkung auf den Kausalverlauf nicht hinreichend feststellbar. Für die Verhinderung des Bedingungseintritts i.S.v. § 162 Abs. 1 BGB ist eine wirklich ursächliche Einwirkung auf den Kausalverlauf erforderlich; der bloße Versuch einer Einwirkung schadet nicht. Ausreichend ist auch eine mittelbare Einwirkung auf den Bedingungseintritt; eine bloße Erschwerung des Bedingungseintritts genügt hingegen nicht. Wer sich auf § 162 BGB beruft, muss den Ursachenzusammenhang zwischen einer Einwirkung der anderen Partei und Ausfall der Bedingung darlegen und beweisen (Palandt-Ellenberger, BGB, 71. Auflage 2012, § 162, Rn 2 mwN). Nach diesen Grundsätzen oblag es der Klägerin - unabhängig von der von den Beklagten erklärten Kündigung - substantiiert darzulegen und nachzuweisen, dass die Bedingung allein deswegen - und nicht wegen Fehlens der Voraussetzungen zur Gewährung der Förder- und Finanzierungsgelder - ausgefallen ist (vgl. BGH, Urteil vom 08.01.1958, VII ZR 126/57, LM Nr. 2 zu § 162 BGB; Bamberger/Roth-Voit, Beckscher Online-Kommentar, Stand 01.03.2011, § 649, Rn 26). Hierzu ist die Klägerin in erster Instanz darlegungs- und beweisfällig geblieben, so dass sie mit diesbezüglichen Darlegungen und Beweismitteln im Berufungsverfahren (insbesondere dem Einwand, die Förder- und Finanzierungsgelder seien ohne weiteres gewährt worden bzw. die Beklagten müssten im Rahmen ihrer Mitwirkungspflichten zunächst ihre Vermögens- und Einkommensverhältnisse vollständig offenlegen und ihr entsprechende Auskunft erteilen, damit der Erfolg eines Finanzierungsantrages sachverständig geprüft werden könne) präkludiert ist, da sie die Voraussetzungen der §§ 529, 531 Abs. 2 ZPO nicht vorgetragen hat. Auch das Berufungsvorbringen der Klägerin, durch die Kündigung hätten sich die Beklagten durch Auflösung des Vertrages ihren Nebenpflichten (Vorlage der Finanzierungsunterlagen, Unterschrift unter einen darauf basierenden Finanzierungsantrag) formal entzogen, ist insoweit nicht entscheidungserheblich, als die Klägerin für einen Erfolg des Finanzierungsantrages rechtzeitige Darlegungen bzw. Beweisantritte fällig geblieben ist. II. Abgesehen davon, dass bereits eine Verhinderung des Bedingungseintritts i.S.v.§ 162 Abs. 1 BGB durch die Beklagten in Gestalt einer ursächlichen Einwirkung auf den Kausalverlauf nicht hinreichend feststellbar ist, ist jedenfalls auch ein treuwidriges Verhalten der Beklagten i.S.v. § 162 Abs. 1 BGB nicht hinreichend ersichtlich. Dies gilt schon deswegen, weil die Beklagten zum einen - wie oben ausgeführt - auf den Eintritt der Bedingung selbst in keiner Weise direkt eingewirkt haben und zum anderen schon deshalb nicht gegen Treu und Glauben verstoßen haben, weil sie lediglich von einer ihnen in entsprechender Anwendung von § 649 BGB gesetzlich eingeräumten freien Kündigungsmöglichkeit Gebrauch gemacht haben (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 11.11.1997, 6 U 61/97, NJW-RR 1998, 1746, dort Rn 7; Staudinger/Peters-Jacoby, BGB, Neubearbeitung 2008, § 649, Rn 13). Dies gilt aber auch deswegen, weil die Frage, ob die Beeinflussung eines Geschehensablaufs treuwidrig erscheint, sich nicht abstrakt beantworten lässt, sondern nur im Einzelfall anhand einer umfassenden Würdigung des Verhaltens der den Bedingungseintritt beeinflussenden Partei nach Anlass, Zweck und Beweggrund, des Zwecks des Rechtsgeschäfts und aller sonstigen Umstände festgestellt werden kann. Bei dieser Gesamtwürdigung kann auch von Bedeutung sein, ob die Partei wirtschaftliche Gründe hatte, auf Eintritt bzw. Ausbleiben der Bedingung Einfluss zu nehmen (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2005, V ZR 244/04, NJW 2005, 3417, dort Rn 13 ff. mwN; vgl. auch BGH, Urteil vom 13.06.2007, VIII ZR 236/06, NJW 2007, 3057). Es kann unter Berücksichtigung der vorstehenden Grundsätze und der Gesamtumstände nicht als treuwidrig angesehen werden, dass die Beklagten, nachdem am 02.12.2009 ein Finanzierungsgespräch über eine energetische Sanierung ihres Objekts in Höhe von 170.000 EUR bei der Sparkasse D stattgefunden hatte und eine Finanzierung nicht zustande gekommen war (vgl. Bestätigungsschreiben der Sparkasse D vom 18.05.2011, 63 GA), im Hinblick darauf aus ihrer Sicht davon ausgegangen sind, dass sie nicht mit einem Erfolg eines Antrages auf Gewährung von Förder- bzw. Finanzierungsgeldern rechnen konnten und daher mit Schreiben vom 09.12.2009 von ihrem Recht auf eine freie Kündigung der Verträge entsprechend § 649 BGB Gebrauch gemacht haben. Dies gilt um so mehr, als die Beklagten ausweislich der Nichteintragung/Streichung auf Seite 2 des Vertrages (10 GA) nicht über Eigenkapital verfügten und insoweit auf eine Vollfinanzierung eines Betrages in Höhe der Vertragssumme von immerhin rund 160.000 EUR angewiesen waren. Der Berufungseinwand der Klägerin, die Beklagten könnten sich nicht darauf stützen, die Finanzierung sei so oder so verweigert worden und bei Wahrunterstellung dieses Vorbringens hätten sie nicht kündigen müssen, sondern nur den negativen Finanzierungsbescheid (i.S. eines Ausfalls der Bedingung) abwarten müssen, hat keinen Erfolg. Im Hinblick auf den Misserfolg des Finanzierungsgesprächs kann die Klägerin den Beklagten nicht vorwerfen, sie hätten von ihrem freien Kündigungsrecht entsprechend § 649 BGB Abstand nehmen müssen und gleichwohl noch Mitwirkungshandlungen erbringen müssen. Dies gilt schon deswegen, weil die Verträge solche Mitwirkungshandlungen der Beklagten nicht hinreichend benennen, der Antrag dort vielmehr als ausdrücklich kostenlose Vorleistung der Klägerin vereinbart worden ist und die Klägerin solche Mitwirkungshandlungen von den Beklagten auch weder rechtzeitig gefordert hat noch rechtzeitig deren (fiktiven bzw. tatsächlichen) Erfolg dargelegt und belegt hat. III. Die vorstehenden Feststellungen des Senats belasten auch unter Berücksichtigung aller Umstände des vorliegenden Falles die Klägerin als Werkunternehmerin nicht unbillig. Scheut die Klägerin als Werkunternehmerin die Garantiehaftung, welche sie treffen würde, wenn sich eine von ihr unbedingt versprochene Leistung als ihr subjektiv unmöglich herausstellen würde und vereinbart sie aus diesem Grund mit dem Besteller eine aufschiebende Bedingung, so begnügt sie sich damit bewusst mit einer schlechter gesicherten Vertragsposition (in Gestalt eines nur bedingt wirksamen und bei Kündigung vor Bedingungseintritt noch nicht wirksam entstandenen Vergütungsanspruchs) gegenüber einer riskanteren bedingungslosen Vereinbarung. Insoweit ist die Schlussfolgerung gerechtfertigt, dass der den Unternehmer bei einer freien Kündigung gemäß § 649 BGB treffende Verlust seines noch nicht wirksam entstandenen Vergütungsanspruchs dem von ihm - im Rahmen des von ihm selbst entworfenen und vorformulierten Vertragstextes - bewusst und willentlich eingegangenen Risiko entspricht (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 11.11.1997, 6 U 61/97, NJW-RR 1998, 1746, dort Rn 9). Durch das insoweit gegenüber einer Garantiehaftung abgeschwächte Risiko ist es der Klägerin als Auftragnehmerin daher im Gegenzug zumutbar, der ungewünschten Folge einer jederzeitigen folgenlosen Kündigung durch den Auftraggeber bis zum Bedingungseintritt ausgesetzt zu sein. Im Ergebnis hat das Landgericht insoweit im Rahmen der Voraussetzungen und Rechtsfolgen des § 649 BGB keine einseitige bzw. widersprüchliche Rechtsanwendung vorgenommen, sondern sich aus den von ihm zutreffend ausgeführten Gründen für einen gerechten Interessenausgleich entschieden. Der Berufungseinwand der Klägerin, das durch § 649 BGB eröffnete freie Kündigungsrecht des Auftragnehmers und der dadurch angeordnete Anspruch des Auftraggebers auf finanziellen Ausgleich ständen in einem unauflösbaren Zusammenhang, da andernfalls ein folgenloses freies Kündigungsrecht des Auftraggebers bei aufschiebend bedingten Werkverträgen entstehen würde, vermag an der vorstehend festgestellten Auslegung von § 649 BGB im Lichte der §§ 158, 162 BGB und der Gesamtumstände des Einzelfalles nichts zu ändern. Der Berufungseinwand der Klägerin, sie sei nicht bewusst eine unsichere Rechtsposition eingegangen, da die einzige Unsicherheit in der Finanzierungszusage der Bank bestanden habe und das Finanzierungskonzept bereits geprüft worden sei, hätten für sie - die Klägerin - keine Bedenken bestanden, dass die aufschiebende Bedingung eintreten werde, hat ebenfalls keinen Erfolg. Ihm steht die Darlegungs- und Beweislast der Klägerin entgegen, dass ohne die Kündigung seitens der Beklagten die aufschiebende Bedingung und ein Vergütungsanspruch i.S.v. § 649 BGB überhaupt erst wirksam entstanden wäre, welcher die Klägerin nicht bzw. nicht rechtzeitig nachgekommen ist. Dem Berufungseinwand der Klägerin, da für sie als Auftragnehmerin keine Kalkulationssicherheit mehr bestehen würde, ob eine Vertragsabwicklung überhaupt jemals realistisch sei, könne sie sich nicht mehr auf einen aufschiebend bedingten Werkvertrag einlassen, steht entgegen, dass es der Klägerin schon in der Vergangenheit - auch im Hinblick auf die in mehreren juristischen Fachzeitschriften veröffentlichte Entscheidung des OLG Brandenburg, auf die auch in mehreren praxisüblichen BGB-Kommentaren Bezug genommen wird - freistand, abweichende Vertragstexte bzw. Rechtskonstruktionen zu entwerfen und zu benutzen, um ihre wirtschaftliche Interessen im Falle einer Kündigung des Auftraggebers abzusichern. Auch in Zukunft steht es ihr frei, die von ihr bislang entworfenen Vertragstexte insoweit zu überdenken und ggf. mit rechtlicher Beratung so zu ändern, dass sie ihre wirtschaftlichen Interessen dadurch ausreichend gewahrt sieht. D. Ansprüche aus § 280 BGB stehen der Klägerin nicht zu, da § 649 eine für die Kündigung eines Werkvertrages abschließende Regelung sei, die anderweitige Schadensersatzansprüche des Unternehmers ausschließt (vgl. BGH, Urteil vom 15.12.1998, X ZR 90/96, NJW-RR 1999, 560; Münchener Kommentar-Busche, 5. Auflage 2009, § 649, Rn 17). Insoweit enthält die Berufung der Klägerin keinen Angriff gegen das angefochtene Urteil. E. Die Höhe eines von der Klägerin infolge der Kündigung behaupteten Schadens ist nach alledem nicht entscheidungserheblich, so dass Bedenken hinsichtlich der Anwendbarkeit der Vermutungsregel des § 649 Satz 3 BGB bzw. gegen die von der Klägerin vorgelegte Kalkulation (182 GA) dahinstehen können, die daraus folgen, dass die Verträge von den Beklagten unstreitig bereits ca. 3 Wochen nach Abschluss noch in der Phase (vgl. 6/9 GA unten) vor Bedingungseintritt gekündigt worden sind. F. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. G. Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 7.960,41 EUR festgesetzt. H. Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, da die Voraussetzungen von § 543 Abs. 2 Nr. 1 bzw. 2 ZPO (vgl. Zöller-Heßler, ZPO, 29. Auflage 2012, Rn 11 ff. mwN) nicht ersichtlich sind.