VII-Verg 47/12

Die von der Antragstellerin beantragte Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer des Bundes vom 8. November 2012, VK 1- 115/12, wird abgelehnt. Der Beschluss des Senats vom 5. Dezember 2012 ist damit gegenstandslos. Die Antragsgegnerin wird aufgefordert, eine etwaige Auftragserteilung anzuzeigen und zu belegen. G r ü n d e : I. Die Antragsgegnerin führt europaweit ein offenes Verfahren zur Vergabe des „Baus der polnisch-deutschen Willy-Brandt-Begegnungs- und Dialogschule in Warschau, Erdarbeiten und Rohbau“ durch. In der EU-Bekanntmachung forderte die Antragsgegnerin zum Nachweis der Eignung die Vorlage von mindestens drei Referenzprojekten, die mit der zu vergebenden Leistung (Gebäude der öffentlichen Nutzung) vergleichbar sind. Die Antragstellerin, die als Bietergemeinschaft des spanischen Rechts auftritt, forderte die Vergabeunterlagen an und reichte ein Angebot ein, dem sie eine Referenzliste über errichtete Gebäude beifügte. Genannt wurden unter anderem ein Gebäude mit 300 Büroräumen und Nutzräumen in Loeches, Spanien, und ein Gebäude mit Büroflächen in Guadalajara, ebenfalls Spanien. Mit Schreiben vom 24. September 2012 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin darüber, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, da die vorgelegten Referenzen nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprächen. Nach erfolgloser Rüge stellte die Antragstellerin einen Nachprüfungsantrag. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet abgelehnt. Auf die Gründe ihres Beschlusses wird Bezug genommen. Dagegen hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde erhoben, die sie mit dem Antrag, die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels zu verlängern, verbunden hat. Die Antragsgegnerin ist der sofortigen Beschwerde und dem Eilantrag der Antragstellerinnen entgegengetreten. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze verwiesen. II. Der Antrag der Antragstellerin nach § 118 Abs. 1 S. 3 GWB ist zulässig, aber unbegründet. 1. Die deutschen Gerichte sind international zuständig. Dies ergibt sich aus §§ 97 ff. GWB, die als lex fori für die Zuständigkeitsbestimmung heranzuziehen sind. Die deutschen Gerichtsstandsvorschriften sind grundsätzlich doppelfunktional. Sie legen zum einen den Umfang der deutschen internationalen Zuständigkeit fest, zum anderen verteilen sie bei gegebener internationaler Zuständigkeit die Rechtsprechungsaufgaben auf die deutschen Gerichte (Zöller-Geimer, ZPO, 29. Aufl., IZPR Rn. 36c, 37). Danach sind die deutschen Gerichte als Rechtsmittelinstanz für Nachprüfungsverfahren bei der Vergabe öffentlicher Aufträge durch öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB zuständig. Öffentlicher Auftraggeber nach § 98 Nr. 1 GWB ist im Streitfall die Bundesrepublik Deutschland, die sich zur Durchführung des Verfahrens der Antragsgegnerin als ihrer Vergabestelle bedient. Der Adressat des Vergaberechts ist materiell-wirtschaftlich zu bestimmen. Entscheidend hierbei ist, wer die Chancen und Risiken des im Rahmen des Beschaffungsvorhabens abgeschlossenen Vertrages endgültig tragen soll (Kulartz/Kus/Portz - Eschenbruch, GWB-Vergaberecht, 2. Aufl., § 98 Rn. 65 mit Hinweis auf EuGH, Urt. V. 17.09.1998, C-323/96, WuW/E Verg. 109,110 (1998), juris Leitsätze/Tenor). Auf der Grundlage des Abkommens zwischen der Bunderepublik Deutschland und der Republik Polen vom 28. November 2005 (BGBl. 2006 Teil II Nr. 2, S. 42 f.) ist die Antragsgegnerin Trägerin der deutsch-polnischen Begegnungsschule „Willy-Brand-Schule“ in Warschau, die von der Bundesrepublik Deutschland, die auch die Kosten des Neubaus der Willy-Brand-Schule trägt, finanziert wird. Beschlüsse der Antragsgegnerin, die ihre wirtschaftlichen Grundlagen betreffen, bedürfen nach Art. 2 Abs. 2 des Abkommens der Zustimmung des Bundesverwaltungsamts. Nach Art. 3 Abs. 4 des Abkommens übt die Kultusminsterkonferenz der Länder der Bundesrepublik Deutschland zudem die Aufsicht über die Ausbildung der Schüler aus. Bei einem solchen Sachverhalt ist öffentlicher Auftraggeber derjenige, der die endgültige Entscheidungsgewalt trägt. Das ist die Bundesrepublik Deutschland, die sich der Antragsgegnerin, die das Vergabeverfahren im eigenen Namen durchführt, lediglich als mittelbarer Stellvertreterin bedient. Auf die Vergabe von öffentlichen Aufträgen deutscher öffentlicher Auftraggeber findet deutsches Vergaberecht Anwendung. 2. Unter Zugrundelegung der im Eilverfahren gebotenen summarischen Sachprüfung hat die Beschwerde voraussichtlich keinen Erfolg. Demzufolge ist eine Verlängerung des Suspensiveffekts des Rechtsmittels nicht veranlasst. Zur Begründung würde an sich eine Verweisung auf die ausführlichen und zutreffenden Gründe der Entscheidung der Vergabekammer genügen, die der Rechtsprechung des Senats entsprechen. Die Beschwerde zeigt keine neuen Gesichtspunkte auf, die Anlass zu einer anderen rechtlichen Beurteilung geben. Die Antragsgegnerin durfte die Antragstellerin aufgrund berechtigter Zweifel an deren Eignung vom Vergabeverfahren ausschließen, §§ 97 Abs. 4 Satz 1 GWB, 6 Abs. 1 VgV, 16 Abs. 2 Nr. 1 VOB/A, weil sie nicht die in der Vergabebekanntmachung geforderten Referenzen vorgelegt hat. Nach 48 Abs. 2, 6 RL 2004/18/EG, § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB i.V.m. § 6 Abs. 3 Nr. 3 VOB/A darf ein öffentlicher Auftraggeber von den potentiellen Bietern Nachweise ihrer Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit verlangen. In welcher konkreten Weise der Nachweis verlangt werden kann, ergibt sich aus Art. 48 Abs. 2 RL 2004/18 EG, § 6 Abs. 3 Nr. 2 VOB/A. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass die Antragsgegnerin in Punkt III.2.2) der Bekanntmachung von den potentiellen Bietern zum Nachweis der Leistungsfähigkeit die Vorlage von mindestens drei mit dem Auftragsgegenstand insbesondere im Hinblick auf Leistungsgegenstand und Auftragsvolumen vergleichbaren Referenzprojekten aus den letzten fünf Jahren verlangt hat. Hierbei schadet es nicht, dass der geforderte Eignungsnachweis, der die technische Leistungsfähigkeit betrifft, unter Ziffer III.2.2) (wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit) und nicht unter Ziffer III.2.3) (technische Leistungsfähigkeit) der Bekanntmachung gefordert worden ist, da es sich hierbei um einen auslegungsfähigen Missgriff beim Ausfüllen des auf der Grundlage von Art. 36 Abs. 1, Anhang VII Teil A RL 2004/18/EG verwendeten Bekanntmachungsformulars handelt. Dies haben die Bieter jedoch erkannt und rügelos ihre Referenzen vorgelegt. Der öffentliche Auftraggeber muss – im Sinn der Eignung der Bieter - gemäß § 97 Abs. 4 S. 1 GWB nur fachkundige, leistungsfähige sowie gesetzestreue und zuverlässige Unternehmen bei der Vergabe berücksichtigen. Als unbestimmter Rechtsbegriff unterliegt das Kriterium der Eignung nur einer eingeschränkten Nachprüfung durch die Nachprüfungsinstanzen auf Einhaltung der Grenzen des Wertungsspielraums, insbesondere darauf, ob von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen worden ist, allgemeine Wertungsgrundsätze beachtet worden und keine sachwidrige Erwägungen in die Wertung eingeflossen sind. Unter Berücksichtigung dieser Vorgaben ist die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung von der Vergabe auszuschließen, nicht zu beanstanden. Denn die von der Antragstellerin vorgelegten Referenzen entsprechen wegen fehlender Vergleichbarkeit mit dem Ausschreibungsgegenstand nicht den materiellen Anforderungen. Nach Ziffer III. 2.2) der Bekanntmachung wurden die Bieter aufgefordert, die Ausführung von Leistungen in den letzten fünf abgeschlossenen Geschäftsjahren, die mit der zu vergebenden Leistung (Gebäude der öffentlichen Nutzung) vergleichbar sind, nachzuweisen. Den in der in polnischer Sprache verfassten Bekanntmachung verwendeten Begriff „budynki uzytecznosci publicznj“ haben die Verfahrensbeteiligten übereinstimmend als „Gebäude der öffentlichen Nutzung“ im Sinne eines „gemeinnützigen Gebäudes“ übersetzt. Keines der von der Antragstellerin benannten Referenzobjekte entspricht den sich daraus ergebenden Referenzkriterien, weil sie überwiegend großflächige Wohnparks betreffen, die ausschließlich einer privaten Nutzung dienen. Wie die Vergabekammer zutreffend in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt hat, entsprechen ausschließlich privat genutzte Gebäude nach allgemeinem Verständnis weder dem Kriterium der Gemeinnützigkeit noch der Öffentlichkeit. Denn Gebäude, die öffentlicher oder gemeinnütziger Nutzung dienen, verfügen anders als ausschließlich privat genutzte Immobilien über Gemeinschaftsflächen und Einrichtungen, die zur zweckentsprechenden Nutzung erforderlich sind. Sowohl ihre Infrastruktur als auch ihre planerische Gestaltung wird im Gegensatz zu privaten Wohnimmobilien durch ein hohes Maß an Funktionalität für eine große Gruppe von Menschen bestimmt und unterliegt einer höheren Abnutzungs- und Belastungsquote. Auch die Referenzobjekte in Loeches und Guadalajara in Spanien entsprechen nicht den inhaltlichen Voraussetzungen der von den Bietern vorzulegenden Referenzen. Bei dem Objekt in Loeches handelt es sich um einen außerorts gelegenen Technologie-Park, der aus mehreren Gebäudekomplexen mit insgesamt 300 gewerblichen Büroeinheiten besteht. Bei dem Objekt in Guadalajara handelt es sich um das firmeneigene Konzerngebäude der Antragstellerin. Beide Objekte dienen als Gewerbeimmobilien lediglich der privatwirtschaftlichen Nutzung und verschließen sich schon aufgrund ihrer Lage in abseits gelegenen Industriegebieten einer öffentlichen Nutzung. Mit dem ausgeschriebenen Schulgebäude sind beide Objekte bereits im Ansatz nicht vergleichbar, weil eine Schule ihr Gepräge durch ihren öffentlich-rechtlichen Bildungsauftrag und die zur Auftragserfüllung notwendigen Einrichtungen erhält. Dem steht nicht entgegen, dass es sich bei der neu zu errichtenden Willy-Brand-Schule um eine Privatschule handelt, deren Schulgelände nicht jedermann ungehindert zugänglich ist. Denn der Begriff der „Öffentlichkeit“ umfasst in dem hier zu beurteilenden Kontext nicht die allgemeine Zugänglichkeit durch jedermann, sondern die Gesamtheit der nach der gemeinnützigen Zweckbestimmung Nutzungsberechtigten. Ein privates Bürogebäude dient solchen Zwecken nicht. Es ist von den Erfordernissen an seine Infrastruktur anders zu bewerten als Schulen, Sportstätten oder Krankenhäuser, die nicht zuletzt durch Gemeinschaftseinrichtungen geprägt sind. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin steht § 3 Pkt .6) der polnischen Verordnung des Infrastrukturministers über die technischen Bedingungen für die Gebäude und deren Lage (Amtsblatt vom 15. Juni 2002) dem nicht entgegen, weil nichts dafür spricht, dass mit dem darin in Bezug genommenen Begriff des Bürogebäudes ein ausschließlich privat genutztes Unternehmensgebäude gemeint ist. Durch die sprachliche Ergänzung mit dem Begriff „Sozialgebäude“ in § 3 Pkt .6) der Verordnung wird vielmehr auch in dieser Vorschrift die gemeinnützige Zweckbestimmung betont, die die Referenzobjekte der Antragstellerin gerade nicht aufweisen. Die Antragsgegnerin war nicht nach § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A verpflichtet, von der Antragstellerin weitere als die von ihr vorgelegten fünf Referenzen nachzufordern. Die Nachforderungsmöglichkeit des § 16 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A gilt nur für fehlende Erklärungen und Nachweise. Ein Nachweis fehlt, wenn er entweder nicht vorgelegt worden ist oder formale Mängel aufweist. Der Auftraggeber hat im Rahmen der Prüfung, ob die Angebote formal vollständig sind, keine materiell-rechtliche Prüfung der mit dem Angebot vorgelegten Unterlagen vorzunehmen. Daraus folgt, dass eine Nachforderungspflicht des Auftraggebers im Hinblick auf körperlich vorhandene Erklärungen oder Nachweise nur besteht, wenn sie in formaler Hinsicht von den Anforderungen abweichen (Senat, Beschluss v. 12.09.2012, VII-Verg 108/11, juris Tz. 35 zu § 19 Abs. 2 Satz 1 VOL/A-EG; so auch: Senat, Beschluss vom 17.3.2011, VII-Verg 56/10, juris, Rn. 47; Beschluss vom 9.5.2011, VII-Verg 40/11, juris, Rn. 92 ; OLG München, Beschluss vom 15.3.2012, Verg 2/12, juris, Rn. 67f; OLG Koblenz, Beschluss vom 30. März 2012, 1 Verg 1/12, juris, Rn. 28). Das ist hier nicht der Fall. Die von der Antragstellerin vorgelegten Referenzen entsprechen den formalen Voraussetzungen an vorzulegende Referenzen und waren im Rahmen der formellen Eignungsprüfung nicht zu beanstanden. Sie waren aber mangels Vergleichbarkeit im Rahmen der materiellen Eignungsprüfung nicht ausreichend und haben wegen fehlender Vergleichbarkeit mit dem Ausschreibungsgegenstand beanstandungsfrei zum Ausschluss des Angebots der Antragstellerin geführt, ohne dass ihr die Möglichkeit einer „Nachbesserung“ zu eröffnen ist. Da die Entscheidung der Antragsgegnerin, die Antragstellerin wegen fehlender Eignung von der Vergabe auszuschließen, nicht zu beanstanden ist, kann dahinstehen, ob sich weitere Ausschlussgründe auch daraus ergeben, dass der Konsortiumvertrag zwischen den an ihr beteiligten Gesellschaften vom 1. August 2012 als unzulässiges Insichgeschäft nach deutschem Recht (§ 181 BGB) unwirksam ist. Eine Kostenentscheidung ist im derzeitigen Verfahrensstadium noch nicht veranlasst. Dicks Rubel Brackmann