I-16 U 116/12

werden die Parteien in Vorbereitung der mündlichen Verhandlung gemäß § 139 ZPO darauf hingewiesen, dass die Berufung des Klägers keinen Erfolg haben wird. I. Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Soweit der Kläger Schadensersatzansprüche mit einer fehlerhaften Beratung anlässlich des Erwerbs der Zertifikate im April 2007 begründet hat, sind etwaige Schadensersatzansprüche nach § 37a WpHG a.F. verjährt, wie das Landgericht zutreffend und von der Berufung unangefochten dargelegt hat. Auf welche Rechtsgrundlage der Anspruch gestützt wird, ist dabei unerheblich. Von der Verjährungsregelung des §§ 37 a WpHG a.F. werden vertragliche Schadensersatzansprüche (aus §§ 311 Abs. 2, 280 BGB bzw. c.i.c.) und auch - hinsichtlich fahrlässiger Begehungsweise - deliktische Ansprüche z.B. aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 31 WpHG erfasst (OLG Frankfurt, 23 U 287/05, Rn. 16 - zitiert nach Juris). Dem Kläger steht gegen die Beklagten aber auch der in der Berufung noch geltend gemachte Anspruch auf Schadenersatz wegen vorsätzlich fehlerhafter Anlageberatung im Zusammenhang mit dem Erwerb der Dresdner Alpha Express Zertifikate II im April 2007 nicht zu. Eine – hier allein in Betracht kommende – vorsätzliche Verletzung von Aufklärungspflichten aus einem Beratungsvertrag bei der nicht § 37a WpHG, sondern die Regelverjährung für deliktische Ansprüche zur Anwendung käme, kann nicht festgestellt werden. 1. Auf der Grundlage des mit dem Kläger jedenfalls konkludent zustande gekommenen Anlageberatungsvertrages vom 25.04.2007 war die Rechtsvorgängerin der Beklagten zwar zu einer anleger- und objektgerechten Beratung verpflichtet, deren Inhalt und Umfang von einer Reihe von Faktoren abhängig ist, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt beziehen. Zu den Umständen der Person des Kunden gehören insbesondere dessen Wissensstand über Anlagegeschäfte der vorgesehenen Art und dessen Risikobereitschaft. Die empfohlene Anlage muss unter Berücksichtigung seines Anlagezieles auf die persönlichen Verhältnisse des Kunden zugeschnitten, also „anlegergerecht“ sein. In Bezug auf das Anlageobjekt hat sich die Beratung auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Die Beratung der Beklagten muss richtig und sorgfältig, dabei für den Kunden verständlich und vollständig sein und zeitnah über alle Umstände unterrichten, die für das Anlagegeschäft von Bedeutung sind. Die Bewertungen und Empfehlungen eines Anlageobjektes unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten muss ex ante betrachtet allerdings lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (vgl. statt aller nur BGH, Urteil vom 27.09.2011 – XI ZR 182/10 -, juris mit zahlreichen weiteren Nachweisen). 2. Nach diesen Maßstäben ist auf der Grundlage der erstinstanzlich durchgeführten Be-weisaufnahme und den getroffenen Feststellungen des Landgerichts eine vorsätzliche Pflichtverletzung der Beklagten durch eine bewusst unzureichende oder fehlerhafte Beratung am 03.09.2007 nicht bewiesen. Die Berufung zeigt keine – in der Berufungsinstanz noch zu berücksichtigenden - Aspekte auf, die eine hiervon abweichende Beurteilung rechtfertigen könnten. a.) Wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat, hat der Kläger schon eine objektive Pflichtverletzung durch die von ihm behauptete nicht anlagegerechte Beratung nicht bewiesen. Soweit er sich erstinstanzlich insbesondere darauf berufen hat, die Anlage sei ihm als bombensicher angepriesen worden, zum Sicherheitspuffer habe der Berater ihm erklärt, dieser sei so groß, dass er nicht überschritten werden könne, hat der für das Vorliegen eines Beratungsfehlers primär darlegungs- und beweisbelastete Kläger (vgl. BGH NJW-RR 2006, 1345f) diese Behauptungen nicht bewiesen, wie das Landgericht in der angegriffenen Entscheidung zutreffend festgestellt hat. Der Kläger hat die substanziierte Darlegung der Beklagten, wonach der Berater zur Erläuterung der Funktionsweise und der Risiken des streitgegenständlichen Zertifikats die detaillierte Produktinformation durchgegangen ist und ihm diese anschließend überreicht habe, nicht widerlegt. Insoweit ist der Senat an die Beweiswürdigung des Landgerichts gebunden, § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Konkrete Anhaltspunkte für deren Fehlerhaftigkeit oder Unvollständigkeit bestehen nicht. Die vom Kläger gerügten Mängel sind nicht erkennbar. Zutreffend und von der Berufung unangegriffen ist das Landgericht im Ausgangspunkt davon ausgegangen, dass die Zeugin J… die einzelnen Behauptungen des Klägers nicht bestätigen konnte, da sie an Einzelheiten des Gesprächs keine Erinnerung mehr hatte und ihrer Bekundung, der Berater habe das Zertifikat als „bombensicher“ bezeichnet, die Aussage des Zeugen S… entgegenstehe, der auszuführen wusste, diesen Ausdruck nie verwendet zu haben und im Übrigen die Behauptung der Beklagten bestätigt hat, dem Kläger das Zertifikat im Einzelnen anhand des Produktflyers erklärt zu haben. Zweifel an der Richtigkeit dieser Feststellungen ergeben sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus dem Gesichtspunkt fehlerhafter oder unvollständiger Beweiswürdigung. Insbesondere der insoweit gerügte Verstoß gegen Denkgesetzte ist nicht erkennbar. Soweit das Landgericht die Begründung der Zeugin J… für eine möglichst risikolose Anlage, nämlich dass das Geld ja sonst auch auf dem Geldmarktkonto hätte bleiben können, für nicht verständlich gehalten hat, weil der Umstand, dass man das Geld nicht auf dem Geldmarktkonto belassen wollte eher dafür spreche, dass man bereit war zugunsten einer besseren Rendite ein höheres Risiko einzugehen, ist dies unter denkgesetzlichen Gesichtspunkten nicht zu beanstanden und entspricht zudem auch der weiteren Aussage der Zeugin J…, dass der Zeuge S… ihren Mann angerufen habe, weil er das Geld auf dem Geldmarktkonto „besser“ (und nicht etwa risikoloser) für sie habe anlegen wollen, man sich mit dem Zeugen S… also über eine für den Kläger als Anleger „bessere“, d.h. nichts anderes als für ihn im Vergleich zur Anlage auf dem Geldmarktkonto renditestärkere Investitionsmöglichkeiten unterhalten wollte. Dass eine im Vergleich zur bestehenden Anlageform vorgestellte Anlage in Zertifikaten mit deutlich höherer Renditeerwartung von zunächst 16,85% p.a. stets auch mit einem höheren Risiko einhergeht, und daher schon der Umstand, dass man das Geld nicht auf dem Geldmarktkonto belassen hat, sondern in eine vom Berater vorgeschlagene „bessere“ Anlage investiert hat, spricht in der Tat dafür, dass der Kläger bereit war, ein gegenüber der Anlage auf dem Geldmarktkonto höheres Risiko in der Hoffnung auf eine bessere Rendite einzugehen. Dass der Kläger die Anlage letztlich auch tätigte, weil er darauf vertraut hat, dass die Anlage genauso sicher sei, wie die Anlage auf dem Geldmarktkonto, steht dem nicht entgegen und lässt die Beweiswürdigung des Landgerichts insoweit nicht unvollständig erscheinen, zumal ein angenommenes Vertrauen des Klägers noch nichts darüber besagt, dass seine Einschätzung auf einer fehlerhaften Beratung des Zeugen S... beruhte. Aber auch unabhängig vom Verständnis dieses Teils der Aussage der Zeugin J... hat der beweisbelastete Kläger nicht bewiesen, gegenüber S... den Wunsch nach einer risikolosen Anlage geäußert zu haben; eben so wenig ist eine Beratung durch S... abweichend vom Inhalt des kurzen und übersichtlichen Flyers bewiesen, der unübersehbar Hinweise auf Risiken der Anlage bis hin zum Totalverlust enthält. b) Eine zum Schadensersatz verpflichtende Aufklärungspflichtverletzung ergibt sich entgegen der Auffassung des Klägers auch nicht aus dem in der Berufungsinstanz noch diskutierten Gesichtspunkt einer unterlassenen Aufklärung des Klägers über die tatsächliche Wertentwicklung der für den Anlageerfolg maßgeblichen Indizes in unterschiedlichen, dem Erwerb der Zertifikate vorangegangenen Zeiträumen, wie sie der Kläger in Chartvergleichen für verschiedene Beobachtungszeiträume von Anfang des Jahres 2007 an bis zum Erwerbszeitpunkt, darunter der Zeitraum 02.1.-24.4.2007 mit der Anlage K 4 aufzeigt. Zutreffend hat der Kläger zwar darauf hingewiesen, dass sowohl die Renditechancen als auch die Verlustrisiken des Anlegers bei dem streitgegenständlichen Zertifikat maßgeblich von der zukünftigen relativen Wertentwicklung der beiden „in Konkurrenz“ stehenden Indizes abhingen und deren Wertentwicklung im Vergleich zueinander das alles entscheidende Kriterium dafür sein würde, ob er eine oder keine Rendite oder einen Verlust von bis zu 100 % erzielen würde. Über genau diese für den Anleger entscheidungswichtigen Informationen zur Funktionsweise des Zertifikats wurde der Kläger jedoch nach den unangefochtenen Feststellungen des Landgerichts durch den Zeugen S... aufgeklärt, der dem Kläger nach seinen vom Landgericht für überzeugend befundenen Bekundungen die Anlage im Einzelnen anhand der Produktinformation, die alle diese Informationen in - auch für einen Laien verständlicher Form enthält – erläutert hat. Entgegen der Auffassung des Klägers bestand dagegen keine Verpflichtung, ihn darüber zu unterrichten, wie sich die Werte der entscheidenden Indizes in verschiedenen in der Vergangenheit liegenden Beobachtungszeiträumen im Verhältnis zueinander entwickelt haben. Für eine solche Pflicht ist nichts ersichtlich. Die entgegengesetzte Annahme des Klägers beruht auf der Prämisse, aus der Entwicklung der Vergangenheit die künftige Entwicklung zuverlässig prognostizieren zu können; die ist indessen auch kundigen Fachleuten nicht möglich. Dabei kann dahinstehen, ob eine solche Aufklärungspflicht bestanden hätte, wenn der DJ EuroStoxx Select Dividend 30 Index sich in der Vergangenheit stets und durchgängig schlechter entwickelt hätte als der hierzu in Vergleich gesetzte DAX, so dass davon hätte ausgegangen werden müssen, dass diese Entwicklung sich fortsetzt und damit Rückschlüsse auf die für die Anlageentscheidung wichtige zukünftige Entwicklung der Indizes möglich gewesen wären. Denn es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass dies nicht so war. Im der Beratung und Anlageentscheidung vorangegangenen Jahr 2006 hatte der DAX vielmehr eine relative Wertentwicklung von lediglich 21,98% genommen, während der DJ EuroStoxx Select Dividend 30 Index eine relative Wertentwicklung von 33,30% aufgewiesen hat. Wie die Beklagte aufgezeigt hat, gab es zudem - je nachdem wie man die Beobachtungszeiträume wählte - auch von Januar bis zum 24.04.2007 Phasen, in denen der DJ EuroStoxx Select Dividend 30 Index sich relativ besser entwickelte als der DAX. Der Kläger zeigt nicht nachvollziehbar auf, weswegen gerade die Entwicklung in den vom Kläger aufgezeigten Beobachtungszeiträumen aus dem Zeitraum Januar bis 24.04.2007 einen hinreichend verlässlichen Rückschluss auf eine zukünftige Wertentwicklung der Indizes zulassen sollte. Ungefragt schuldete der Berater S... dem Kläger daher keine Informationen über die Wertentwicklung in dem Zeitraum 01.01.-24.04.2007 oder in einzelnen Zeitabschnitten dieses Zeitraums. Denn eine solche Auswahl der Beobachtungszeiträume könnte in dem Anleger die Vermutung aufkommen lassen, dass sich die dort aufgezeigte Entwicklung – wäre sie positiv gewesen – fortsetzen wird, obwohl diese Schlussfolgerung regelmäßig nicht tragfähig ist. c.) Jedenfalls ergeben sich für eine vorsätzliche Pflichtverletzung aus dem Vortrag des Klägers keinerlei Anhaltspunkte. Hinreichende Anhaltspunkte für ein vorsätzliches Verhalten des Beraters S... oder ein Organisationsverschulden der Beklagten bestehen nicht und sind vom Kläger auch nicht dargetan. Die Abwesenheit von Indizien für einen Vorsatz lässt bei einfachen Aufklärungs- oder Beratungsfehlern den Schluss zu, der Bankberater habe nicht vorsätzlich gehandelt. Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn sich die beratende Bank über Gesetzesvorschriften oder Richtlinien hinweggesetzt hat (vgl. hierzu OLG Stuttgart, Urt. v. 16.03.2011, 9 U 129/10), das Produkt abweichend zu wesentlichen Angaben im Kurzprospekt oder der Produktinformation dargestellt hat oder sonstige offensichtliche Fehler begangen hat, was vorliegend aber nicht dargetan ist. Dass der Berater S... den Kläger in Kenntnis seiner Aufklärungspflicht und damit bewusst nicht über die Wertentwicklung aufgeklärt hat, macht der Kläger selber nicht geltend. Aber auch ein vorsätzliches Organisationsverschulden kann der Beklagten nicht angelastet werden. Eine Bank muss ihren Geschäftsbetrieb zum Schutz des Rechtsverkehrs so organisieren, dass bei ihr vorhandenes Wissen den Mitarbeitern, die für die betreffenden Geschäftsvorgänge zuständig sind, zur Verfügung steht und von diesen auch genutzt wird. Danach ist hier ein vorsätzliches Organisationsverschulden nur dann gegeben, wenn die Bank ihre Verpflichtung zur Aufklärung der Kunden gekannt oder zumindest für möglich gehalten hat (bedingter Vorsatz) und es gleichwohl bewusst unterlassen hat, ihre Anlageberater anzuweisen, die Kunden entsprechend aufzuklären (vgl. BGH, Urt. v.12.05.2009, XI ZR 586/07, NJW 2009,2298 Rdn.14; Nobbe, ZBB 2009, 93, 104). Dass und warum der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin bewusst gewesen sein soll, dass sie den Kläger über allgemein zugängliches Wissen - die Kurs- bzw. Wertentwicklung der Indizes - hätte aufklären müssen, hat der Kläger nicht dargetan. Trotz Hinweises der Beklagten zeigt der Kläger weder Rechtsprechung noch Literatur auf, die – vor dem 25.04.2007 – eine dahingehende Verpflichtung befürwortet haben. Indizien für ein vorsätzliches Verhalten der Beklagten ergeben sich auch nicht aus den Prospektunterlagen. Der Hinweis im Prospekt unter der Rubrik Indizes, dass der DJ Euro Stoxx Select Dividend 30 seit dem 31.12.1998 berechnet wird und per 22.03.2007 eine Wertsteigerung von 234,9 % aufweise (15,8 % p.a.) ist unstreitig nicht unzutreffend gewesen. Ob man hieraus hinreichende Schlüsse auf eine künftige Wertentwicklung ziehen kann, mag dahinstehen. Dass nicht zugleich angegeben wird, dass der DJ EuroStoxx Select Dividend 30 erst am 13. April 2005 gestartet und lediglich rückwirkend zum 31.12.1998 mit einem Stand von 1000 Punkten berechnet wurde, macht die Information weder inhaltlich unrichtig noch missverständlich. Dem Vorbringen des Klägers lässt sich daher nicht entnehmen, dass der Beklagten eine Verpflichtung zur Aufklärung über vorangegangene Werteentwicklungen bewusst gewesen ist oder sie sie zumindest für möglich gehalten hat und sie sich hierüber bewusst hinweggesetzt hätte. Dass der Berater keine Aussagen über die vorangegangene Wertentwicklung der beiden Indizes gemacht hat, kann der Beklagten daher nicht als vorsätzliche Falschberatung angelastet werden. II. Zur Vermeidung weiterer Kosten sollte der Kläger eine Rücknahme seines Rechtsmittels in Betracht ziehen. Die durch ein sonst notwendiges Berufungsurteil anfallenden Kosten werden nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ebenfalls ihm zur Last fallen. Streitwert: 10.266 €