VII-Verg 25/15

Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 9. April 2015 (VK 2-19/15) wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass das Vergabeverfahren, sofern die Antragsgegnerin am Beschaffungsvorhaben festhält, in den Stand vor Übersenden der Vergabeunterlagen und Auffordern zur Angebotsabgabe zurückzuversetzen ist. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer werden der Antragsgegnerin auferlegt, die auch die der Antragstellerin in diesem Verfahren entstandenen Aufwendungen zu tragen hat. Eine weitere Erstattung von Aufwendungen im Verfahren vor der Vergabekammer findet nicht statt. Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist für die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig gewesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens werden der Beigeladenen auferlegt. G r ü n d e : I. Die Antragsgegnerin schrieb für 42 Dienststellen (im Wesentlichen für die Verwaltungsstellen des sog. Internen Services) in verschiedenen, offenen Vergabeverfahren Briefdienstleistungen aus. Das Nachprüfungsverfahren betrifft die Ausschreibung für den Internen Service I…. Die Antragstellerin und die Beigeladene beteiligten sich mit Angeboten. Das Angebot der Beigeladenen sollte den Zuschlag bekommen. Das Angebot der Antragstellerin wurde hingegen ausgeschlossen, weil bei den Wertungskriterien „Prozesse/Organisation“ und „Logistikkonzept“ die vorgegebenen Mindestpunktzahlen (jeweils zwei Punkte) nicht erreicht worden seien. Auf entsprechende Bieterinformation vom 13. Februar 2015 rügte die Antragstellerin erfolglos unter dem 17. Februar 2015 und strengte ein Nachprüfungsverfahren an. Im Verfahren vor der Vergabekammer erklärte die Antragsgegnerin, nach erneuter Prüfung habe die Antragstellerin beim Wertungskriterium „Prozesse/Organisation“ die vorgegebene Mindestpunktzahl (zwei Punkte) nun doch erreicht. Es blieb freilich bei einer Verfehlung der Mindestpunktzahl beim Kriterium „Logistikkonzept“ (ein Punkt, statt geforderter zwei Punkte) und im Ergebnis beim Ausschluss. Gemäß dem bekannt gegebenen Wertungssystem konnten bei den Wertungskriterien null bis drei Punkte erzielt werden. Der Bewertungsmaßstab wurde in den Vergabeunterlagen wie folgt erläutert: - Null Punkte, wenn es (das Angebot) nicht den sich aus den Ausschreibungsbedingungen ergebenden Anforderungen genügt, - ein Punkt, wenn es mit Einschränkungen den sich aus dem Ausschreibungsgegenstand ergebenden Anforderungen genügt, - zwei Punkte, wenn es vollumfänglich den sich aus dem Ausschreibungsgegenstand ergebenden Anforderungen genügt, - drei Punkte, wenn es den sich aus dem Ausschreibungsgegenstand ergebenden Anforderungen besonders dienlich ist. Die Antragstellerin hat mit dem Nachprüfungsantrag das Ziel verfolgt, dass Ihr Angebot in der Wertung verbleibt und die Angebotswertung wiederholt wird. Die Antragsgegnerin ist dem Nachprüfungsbegehren entgegen getreten. Die Vergabekammer (2. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 9. April 2015 - VK 2-19/15) hat auf eine Untersagung des Zuschlags erkannt und entschieden, das Verfahren sei in den Stand vor einer Korrektur der Auftragsbekanntmachung zurückzuversetzen. Soweit die Antragstellerin lediglich eine erneute Angebotsbewertung beantragt hat, hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt: In der Auftragsbekanntmachung habe die Antragsgegnerin unter der Rubrik angegeben „Dieser Auftrag kann verlängert werden: ja“. Dies sei als Vorbehalt einer Verlängerung der (vom 1. April 2015) an und für sich auf drei Jahre befristeten Vertragslaufzeit, und zwar auf eine unbestimmte Zeit, zu verstehen. Ein Abschluss unbefristeter Verträge sei aus Wettbewerbsgründen im öffentlichen Auftragswesen jedoch nicht zugelassen, wobei erschwerend hinzukomme, dass es sich bei dem ausgeschriebenen Vertrag um einen Rahmenvertrag handele, bei dem die höchstzulässige Laufzeit auf vier Jahre beschränkt sei. Auf diese Gesichtspunkte hat die Vergabekammer die Verfahrensbeteiligten nach Schluss der mündlichen Verhandlung hingewiesen und ihnen schriftlich rechtliches Gehör gewährt. Gegen den Beschluss der Vergabekammer hat die Beigeladene sofortige Beschwerde eingelegt, mit der sie die angeordnete Rückversetzung in den Stand vor einer korrigierten Auftragsbekanntmachung als zu weitgehend angreift. Die Beigeladene beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben, soweit der Antragsgegnerin darin untersagt wird, auf der Basis des vorliegenden Vergabewettbewerbs den Zuschlag zu erteilen und sie angewiesen wird, die Auftragsbekanntmachung zu korrigieren und den Nachprüfungsantrag auch insoweit zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen. II. Das Rechtsmittel hat keinen Erfolg. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig und begründet. Er führt im Ergebnis zwar zu einer weitergehenden Rückversetzung des Vergabeverfahrens, als die Antragstellerin beantragt hat, nämlich zu einem Rückversetzen in den Stand vor Übersenden der Vergabeunterlagen und Angebotsaufforderung anstelle einer beantragten bloßen Neubewertung der Angebote. Jedoch hat dies in kostenmäßiger Hinsicht für die Antragstellerin keine nachteiligen Konsequenzen. 1. Die auf dem Gesichtspunkt einer unzulässigen Vertragsverlängerungsmöglichkeit fußende Entscheidung der Vergabekammer ist prozessual zu beanstanden. Die Vergabekammer hat die Prozessbeteiligten nach Schluss der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, die Antragsgegnerin habe sich in der Vergabebekanntmachung eine vergaberechtlich unzulässige Vertragsverlängerung vorbehalten. Dieser Aspekt war im Nachprüfungsverfahren, auch in der mündlichen Verhandlung, weder in tatsächlicher noch in rechtlicher Hinsicht bislang zur Sprache gebracht worden. Erkennt die Vergabekammer aufgrund einer (wie hier) zulässigen Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes (§ 110 Abs. 1 Satz 1 GWB) weitere, von den Verfahrensbeteiligten nicht erkannte Vergaberechtsverstöße, auf die bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung nicht hingewiesen worden ist, hat sie die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen (§ 156 Abs. 2 Nr. 1, § 139 ZPO und § 73 Nr. 2, § 120 Abs. 2 GWB). Der Umstand, dass die Vergabekammer den Verfahrensbeteiligten die Möglichkeit gegeben hat, schriftsätzlich zum erteilten Hinweis Stellung zu nehmen (und dass die Beteiligten davon Gebrauch gemacht haben), befreit nicht von einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung. Nach § 112 Abs. 1 Satz 2 GWB kann die Vergabekammer nur mit Zustimmung der Beteiligten von einer mündlichen Verhandlung absehen und nach Lage der Akten (im schriftlichen Verfahren) entscheiden. Die Tatsache, dass sich die Verfahrensbeteiligten auf einen außerhalb der mündlichen Verhandlung angebrachten Hinweis der Vergabekammer (wie hier) schriftsätzlich erklärt haben, ersetzt als solche nicht die Zustimmung zum schriftlichen Verfahren. Ein Zurückverweisen der Sache an die Vergabekammer ist freilich nicht veranlasst, weil der Vortrag der Verfahrensbeteiligten im Beschwerderechtszug zu berücksichtigen und keiner der Gründe des § 538 Abs. 2 ZPO gegeben ist (§ 73 Nr. 2, § 120 Abs. 2 GWB). 2. In materiell-rechtlicher Hinsicht ist auszuführen: a) Die Antragsgegnerin hat keinen über eine Verlängerungsmöglichkeit auf unbestimmte Zeit abzuschließenden Vertrag über Briefdienstleistungen ausgeschrieben, sondern einen auf den Zeitraum vom 1. April 2015 bis zum 31. März 2018 befristeten Vertrag. Allerdings ist in der Auftragsbekanntmachung - obwohl, wie außer Streit steht, tatsächlich ungewollt - angegeben worden: „Dieser Auftrag kann verlängert werden: ja“. Eine Diskussion über die Fehlerquelle ist müßig. Bei lebensnaher Würdigung kann die Abweichung vom Gewollten praktisch aber nur auf einem von der Antragsgegnerin und deren Bediensteten zu verantwortenden Eingabefehler beruhen. Andere mögliche Ursachen hat die Antragsgegnerin nur abstrakt aufgezeigt, aber nicht näher substantiiert. Indes ist entscheidend: Die Antragsgegnerin ist in den Vergabeunterlagen auf eine mögliche Verlängerung des Vertrags nicht mehr zurückgekommen. Im Gegenteil: § 3 des Vertragsentwurfs, der Bestandteil der Vergabeunterlagen ist, lautet: „Der Vertrag wird für den Zeitraum vom 01.04.2015 bis 31.03.2018 geschlossen. Er endet mit Ablauf des 31.03.2018, ohne dass es einer Kündigung bedarf.“ Auch findet sich im Leistungsverzeichnis bei den Leistungspositionen 1.1 bis 3.2 jeweils unübersehbar die Bemerkung: „36 max. Vertragslaufzeit in Monaten“. Dadurch hat die Antragsgegnerin die in der Vergabebekanntmachung angegebene Auftragsbedingung eines verlängerbaren Vertrags zulässigerweise, das heißt, transparent und diskriminierungsfrei, hin zu einem befristeten Vertragsabschluss geändert. Genauso ist dies, wie außer Streit steht, von den beteiligten Bieterunternehmen verstanden worden. Sie haben den Angeboten eine Vertragsdauer von drei Jahren zugrunde gelegt und haben durch die Änderung weder eine Rechtsverletzung noch einen Schaden geltend gemacht oder erlitten (im Ergebnis ebenso 1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 5. Mai 2015 - VK 1-26/15). Die Vergabekammer hat im Rahmen der Untersuchungspflicht (§ 110 Abs. 1 GWB) eine unstatthafte allgemeine Rechtmäßigkeitskontrolle vorgenommen. Von einer möglichen Rechtsverletzung sind nämlich nur solche Wirtschaftsteilnehmer betroffen, die sich, weil ein auf unbestimmte Dauer laufender Vertrag in der Bekanntmachung angegeben gewesen ist, von der Ausschreibung zurückgezogen haben. Dazu zählen die Antragstellerin und die Beigeladene nicht. Sie wären ebenso wenig antragsbefugt, Rechtsverletzungen am Vergabeverfahren nicht beteiligter Wirtschaftsteilnehmer geltend zu machen, weil auch der Nachprüfungsantrag keine „Popularklage“ zulässt. Auch besteht nicht die von der Vergabekammer erkannte Gefahr einer (insbesondere einseitigen) Vertragsverlängerung. Gemäß dem Wortlaut des Vertragsentwurfs soll der Vertrag befristet sein. Eine Verlängerung ist bei entsprechendem Abschluss davon abhängig, dass der Auftragnehmer zustimmt. Die Zustimmung zu einer Vertragsverlängerung kann er ohne Weiteres versagen. Auf die Frage, ob der ausgeschriebene Vertrag, so die Vergabekammer, als ein Rahmenvertrag zu qualifizieren ist, kommt es bei diesem Befund nicht an. Sie kann offenbleiben. b) Der angefochtene Beschlusses stößt freilich auf ein von den Verfahrensbeteiligten und von der Vergabekammer bislang nicht angesprochenes Problem (§ 110 Abs. 1, § 70 Abs. 1, § 120 Abs. 2 GWB), das im Senatstermin erörtert worden ist: aa) Gemäß dem bekannt gegebenen Wertungssystem konnten bei den Wertungskriterien null bis drei Punkte erzielt werden. Der Bewertungsmaßstab wurde in den Vergabeunterlagen wie folgt erläutert: - Null Punkte, wenn es (das Angebot) nicht den sich aus den Ausschreibungsbedingungen ergebenden Anforderungen genügt, - ein Punkt, wenn es mit Einschränkungen den sich aus dem Ausschreibungsgegenstand ergebenden Anforderungen genügt, - zwei Punkte, wenn es vollumfänglich den sich aus dem Ausschreibungsgegenstand ergebenden Anforderungen genügt, - drei Punkte, wenn es den sich aus dem Ausschreibungsgegenstand ergebenden Anforderungen besonders dienlich ist. Die Antragstellerin ist am angebotenen Logistikkonzept gescheitert, weil sie nicht die bei diesem Kriterium als erforderlich genannte Mindestpunktzahl von zwei Punkten, sondern nur einen Punkt erreicht hat. In den Vergabeunterlagen waren zum Logistikkonzept sieben Unterthemen (Unterpunkte, Unterkriterien) angegeben, auf welche Bieter im Angebot insbesondere eingehen sollten. bb) Diese Sachlage wirft die Frage des vom öffentlichen Auftraggeber eindeutig, klar und transparent bekanntzugebenden Bewertungsmaßstabs bei der Angebotswertung auf (vgl. dazu auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 - VII-Verg 28/14, BA 14 bis 16). Dem entspricht der Vortrag der Antragstellerin, ihr Angebot sei beurteilungs- und ermessensfehlerhaft bewertet worden, auch wenn das Problem eines transparenten Beurteilungsmaßstabs dabei nicht ausdrücklich artikuliert worden ist. Der vorstehend wiedergegebene Bewertungsmaßstab ist intransparent. Er lässt in Verbindung mit den aufgestellten Unterkriterien nicht zu, im Vorhinein zu bestimmen, welchen Erfüllungsgrad (Zielerreichungsgrad) die Angebote bei den Unterkriterien zum Logistikkonzept aufweisen müssen, um mit den festgelegten Punktwerten bewertet zu werden. Anders ausgedrückt: Für Bieterunternehmen ist nicht zu erkennen gewesen, unter welchen Voraussetzungen konkret das Kriterium Logistikkonzept als nicht den Anforderungen genügend (null Punkte), als mit Einschränkungen den Anforderungen genügend (ein Punkt) oder als den Anforderungen besonders dienlich (drei Punkte) gewertet wird. Auch bei der für das Erreichen der Mindestpunktzahl wichtigen mittleren Bewertung mit zwei Punkten (den Anforderungen vollumfänglich genügend) bleibt offen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen kleinere Einschränkungen gegebenenfalls noch das Testat „vollumfänglich genügend“ rechtfertigen können. Bieterunternehmen haben deswegen nicht im Vorhinein beurteilen können, auf welche konkreten Leistungen die Antragsgegnerin besonderen und gegebenenfalls unverzichtbaren Wert gelegt hat, und sie haben ihre Angebote nicht daran ausrichten können. So ist Bieterunternehmen aufgrund des bekanntgegebenen Wertungsmaßstabs auch verschlossen geblieben, welche Angebotsdefizite bei welchen Unterkriterien einen Abzug von einem oder von zwei Punkten veranlassen - ein im Streitfall für das Erreichen der Mindestpunktzahl (zwei Punkte) ganz wesentlicher Umstand. Um dies am Beispiel des Angebots der Antragstellerin zu verdeutlichen: Das Angebot hat gemäß der Wertung der Antragsgegnerin beim Logistikkonzept aufgrund von zwei Beanstandungen die Mindestpunktzahl verfehlt, und zwar weil die Zustellung von Poststücken an Dienststellen, die sog. Großempfänger-Postleistzahlen haben, nicht beschrieben worden und weil die Adressrecherche (bei nicht zustellbaren Sendungen) widersprüchlich dargestellt worden sei (entstehen dadurch zusätzliche Kosten?). Die Darstellung des Zustellungsprozesses an Dienststellen mit Großempfänger-Postleistzahlen bildet jedoch lediglich einen Ausschnitt des Unterkriteriums „Beschreibung des Umgangs mit Briefsendungen an Dienststellen, die mit Großempfänger-Postleistzahlen versehen sind“ (wie aus dem dabei angebrachten Zusatz „insbesondere“ hervorgeht). Gleichwohl hat die Antragsgegnerin den Mangel zum Anlass genommen, das Angebot der Antragstellerin um einen vollen Punkt herabzusetzen. Damit hat die Antragstellerin aufgrund des mitgeteilten Bewertungsmaßstabs nicht rechnen müssen. Genauso verhält es sich in Bezug auf die als widersprüchlich beanstandete Adressrecherche, die ebenfalls lediglich einen Teilbereich des beim Unterkriterium „Beschreibung des Umgangs mit nicht zustellbaren Sendungen“ darzustellenden Logistikkonzepts betrifft. Gleichwohl hat die Antragsgegnerin der Antragstellerin hier einen vollen Punkt abgezogen, ohne dass Bieterunternehmen dem mitgeteilten Bewertungsmaßstab haben entnehmen können, dass sie bei Teilmängeln des Angebots einer solchen Gefahr unterliegen. Die Anwendung des an Einschränkungen im Vergleich zu den bekanntgegebenen Anforderungen orientierten Bewertungsmaßstabs ist infolgedessen einem ungebundenen, völlig freien Ermessen der Antragsgegnerin (oder der von ihr eingesetzten Bewertungskommission) überantwortet worden. Dies gestattet objektiv willkürliche Bewertungen, die bei dem im Prozess exemplarisch behandelten Massengeschäft praktisch kaum zu vermeiden sind, und erzeugt die Gefahr von Manipulationen, vor denen der Wettbewerb als solcher sowie - mit drittschützender Wirkung - Bieterunternehmen vom öffentlichen Auftraggeber durch Festlegen und Bekanntgeben transparenter Bewertungsmaßstäbe zu schützen sind. Zwar hat die Antragstellerin den Rechtsverstoß nicht gerügt. Eine Verletzung der Rügeobliegenheit steht dennoch nicht in Frage, weil die Antragstellerin den Rechtsverstoß nicht erkannt hat und ebenso wenig hat erkennen können (§ 107 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Nr. 3 GWB). Im Gegenteil: Bewertungsmaßstäbe der vorliegenden Art gelten weithin als statthaft. Mit den vorstehenden Ausführungen beanstandet der Senat im Übrigen nicht die tatsächliche Angebotswertung durch die Antragsgegnerin, sondern ausschließlich die Intransparenz des Wertungsmaßstabs. Darauf hinzuweisen bleibt: Der Streitfall weist zugleich Parallelen zu solchen Fallgestaltungen auf, in denen der Auftraggeber den Bewertungsmaßstab ausschließlich an einem sog. Schulnotensystem ausgerichtet hat. Darauf dürften dieselben Mängel, wie vorstehend erörtert, zutreffen. Aufgrund des festzustellenden Transparenzmangels bei den Wertungsmaßstäben hat das von der Vergabekammer ausgesprochene Zuschlagsverbot bestehen zu bleiben. Das Vergabeverfahren ist, sofern die Antragsgegnerin das Beschaffungsvorhaben aufrechterhält, lediglich nicht in dem von der Vergabekammer erkannten weitgehenden Umfang, sondern nur in den Stand vor Übersendung korrigierter Vergabeunterlagen und Angebotsaufforderung zurückzuversetzen. b) Der Streit darüber, ob die Angebote der Antragstellerin und/oder der Beigeladenen vom Wettbewerb auszuschließen sind, kann in der Beschwerdeentscheidung dahingestellt bleiben. Die geltend gemachten Angebotsmängel sind im Senatstermin erörtert worden. Sie wirken sich freilich im Ergebnis nicht aus, weil die Antragstellerin und die Beigeladene im Fall einer Rückversetzung des Vergabeverfahrens die Gelegenheit haben werden, im Sinn einer zweiten Chance neue Angebote einzureichen, mit denen die erörterten Mängel vermieden werden können. Die Entscheidungen über Kosten und Aufwendungen beruhen auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB sowie auf § 78, § 120 Abs. 2 GWB. Die Beigeladene ist an Kosten und Aufwendungen im ersten Rechtszug nicht zu beteiligen, weil sich die Antragstellerin durch ihr Begehren in keinen Interessengegensatz zu ihr gestellt hat. Umgekehrt ist die Antragsgegnerin zu den Kosten des Beschwerdeverfahrens nicht heranzuziehen, weil sie die Entscheidung der Vergabekammer hingenommen hat.