VII-Verg 2/16

I. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 23. Dezember 2015, Az. VK 1 – 110/15, wird zurückgewiesen. II. Der Antragstellerin werden die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die den Antragsgegnerinnen in diesem Verfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten auferlegt. Gründe: I. Die Antragsgegnerinnen schrieben durch Auftragsbekanntmachung vom 26. September 2015 (Nr. 2015/S 187-338364) für zwei Gebietslose im offenen Verfahren unionsweit den Abschluss von Rabattvereinbarungen gemäß § 130a Abs. 8 SGB V für den Zeitraum vom 1. April 2016 bis zum 31. März 2018 für Arzneimittel mit dem Wirkstoff Pregabalin aus, die ausschließlich für die patentfreien Indikationen zugelassen sind (Pregabalin-pf). Eine Parallelausschreibung der Antragsgegnerinnen (Bekanntmachungsnummer 2015/S 187-338283) betraf Arzneimittel, die ausschließlich für die patentgeschützte Indikation zugelassen sind (Pregablin-ps). Der Wirkstoff Pregabalin, der selbst nicht patentgeschützt ist, wird zur Herstellung von Arzneimitteln zur Behandlung von neuropathischen Störungen, Epilepsie und von Angststörungen verwendet. Für Pregabalin besteht ein sog. Second-Medical-Use-Patent (EP 0 934 061) und zwar soweit Pregabalin zur Herstellung eines Arzneimittels zur Behandlung von neuropathischen Schmerzen verwendet wird. Die anderen beiden Verwendungen (Behandlung von Epilepsie und Angststörungen) sind patentfrei. Inhaberin des Verwendungspatents ist die X. LLC. Sie hat der Q. GmbH die Nutzung des Patents in Deutschland gestattet. Die Q. GmbH vertreibt in Deutschland das Pregabalin-Medikament M.®, das für alle drei Indikationen zugelassen ist. Die ausgeschriebenen Rabattverträge enthalten in § 5 Regelungen über die Öffentlichkeitsarbeit und Verschwiegenheit. In § 5 Abs. 2 Satz 4 heißt es: „Die AOK ist darüber hinaus berechtigt, die Kassenärztlichen Vereinigungen und Ärzteverbände oder einzelne Vertragsärzte zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben nach § 106 SGB V detailliert [über den Inhalt der Vereinbarung] zu informieren.“ Die Antragsgegnerinnen haben im Rahmen des Vergabeverfahrens diverse Bieterfragen beantwortet und den Bieterfragen- und Antwortenkatalog allen Bietern bekannt gegeben. Bieterfrage Nr. 5 und die Antwort der Vergabestelle lautet wie folgt: Durch welche Maßnahmen wollen Sie die Beachtung des Patents angesichts des ausdrücklichen Ausschlusses des Medikaments M.® in beiden Ausschreibungsverfahren sicherstellen? Antwort: Die [AG] haben vor, von ihrem in § 5 Abs. 2 der ausgeschriebenen Rabattverträge erwähnten Recht, die Kassenärztlichen Vereinigungen und Ärzteverbände oder einzelne Vertragsärzte zur Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben nach § 106 SGB V detailliert über die geschlossenen Rabattverträge zu informieren (vgl. auch § 73 Abs. 8 SGB V), in rechtskonformer Weise Gebrauch zu machen. Als Folge des sozialversicherungsrechtlichen Wirtschaftlichkeitsgebots (§ 12 Abs. 2 SGB V), an das auch die Vertragsärzte gebunden sind, ist bei Bestehen eines Rabattvertrages vorrangig ein Rabattarzneimittel zu verordnen. Da als Rabattarzneimittel lediglich solche Arzneimittel in Frage kommen, die ausschließlich entweder für die patentgeschützte oder die patentfrei Indikation zugelassen sind, ist eine Substitution über die Rabattverträge hinweg zu Lasten eines patentgeschützten Arzneimittels ausgeschlossen. Falls für die patentschützte Indikation kein Rabattvertrag zustande kommt, gehen die [Antragsgegner] ferner „von einem rechtmäßigen Verhalten der Ärzte dergestalt aus…., dass diese bei der Verordnung für (patentgeschützte Indikation „[…]“ die fehlende Zulassung der Generika-Hersteller berücksichtigen und daher das Originalpräparat unter Ausschluss der Aut-idem-Ersetzungsbefugnis verordnen“ . Die Antragstellerin ist Herstellerin eines generischen Pregabalin-Präparats zur Behandlung von Epilepsie und Angststörungen. An dem streitgegenständlichen Vergabeverfahren hat sie sich nicht mit einem Angebot beteiligt. Mit Anwaltsschreiben vom 20. Oktober 2015 rügte die Antragstellerin zwei Vergaberechtsverstöße. Zum einen machte sie geltend, die Ausschreibung enthalte unklare Bestimmungen zum Beschaffungsbedarf, weil unter anderem die vorgesehenen Vertragsstrafe- und Schadensersatzansprüche der Antragsgegnerinnen treuwidrig ausgelöst würden, die Kalkulationsvorgaben intransparent seien und die Kalkulationsgrundlage unzureichend sei. Zum anderen verstießen die Antragsgegnerinnen gegen gegenseitige Rücksichtnahmepflichten, weil es bei der tatsächlichen Umsetzung der ausgeschriebenen Rabattverträge zu einer Vermengung zwischen der patentfreien und patentgeschützten Verwendung von Pregabalin komme, mithin das Ausschreibungskonzept zu Patentverletzungen verleite. Die Antragstellerin hat beantragt, festzustellen, dass sie in ihren Rechten aus § 97 Abs. 7 GWB verletzt ist und geeignete Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung ihrer betroffenen Interessen zu verhindern; Die Antragsgegnerinnen haben beantragt, den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen. Die Vergabekammer (1. Vergabekammer des Bundes, Beschluss vom 23. Dezember 2015) hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zwar sei der Nachprüfungsantrag insoweit zulässig, als die Antragstellerin die Ausgestaltung des streitgegenständlichen Vergabeverfahrens beanstandet habe. Der Nachprüfungsantrag sei aber unbegründet. Es sei der Antragstellerin nicht unzumutbar, sich durch Abgabe eines Angebots an dem Vergabeverfahren zu beteiligen. Der von den Antragsgegnerinnen gewählte Weg der Fachlosaufteilung sei vergaberechtlich nicht zu beanstanden. Zwar sei eine generische Substitution von M.® im patentgeschützten Bereich auch durch die Ausschreibung der in Rede stehenden Rabattverträge nicht per se zu verhindern. Indes hätten die Rabattverträge eine gewisse Lenkungswirkung beim Verordnungsverhalten der Ärzte, da entsprechende Informationen in die Arztsoftware aufgenommen würden. Ein Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz (§ 97 Abs. 1 GWB) liege nicht vor. Aus tatsächlichen Gründen werde von den Antragsgegnerinnen keine unmögliche Leistung gefordert. Schließlich seien die Ausschreibungsbedingungen nicht unzumutbar, weil keine vernünftige kaufmännische Kalkulation möglich sei. Die Antragsgegnerinnen hätten alle verfügbaren Daten aus der Vergangenheit zur Verfügung gestellt, die Aufschluss über die Aufteilung der in der Vergangenheit beschafften Mengen an Pregabalin nach Indikationen gäben. Aufgrund der Verordnungszahlen und Absatzmengen sei eine Abschätzung auf Seiten der Antragstellerin möglich. Eine unzumutbare Risikoverlagerung zu Lasten der Bieter läge nicht vor. Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde. Sie beantragt, den Beschluss der 1. Vergabekammer des Bundes vom 23. Dezember 2015, Az. VK 1 – 110/15, aufzuheben und geeignete Maßnahmen anzuordnen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen. Die Antragsgegnerinnen beantragen, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. II. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet. Ihr Nachprüfungsantrag ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg. 1. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. a. Die Antragstellerin ist antragsbefugt (§ 107 Abs. 2 GWB). aa. Sie hat ein Interesse am Auftrag, obwohl sie kein Angebot abgegeben hat. Das für die Antragsbefugnis erforderliche Interesse am Auftrag wird in der Regel durch die Angebotsabgabe dokumentiert. Etwas anderes gilt ausnahmsweise dann, wenn angebotshindernde Vergaberechtsverstöße geltend gemacht werden. In diesem Fall bedarf es eines Angebots nicht. Vielmehr wird das Interesse am Auftrag durch die Einleitung des Nachprüfungsverfahrens belegt. So verhält es sich hier, denn die Antragstellerin trägt vor, sie sei aufgrund der unklaren Bestimmungen zum Beschaffungsbedarf und des Risikos, im Fall der Zuschlagserteilung und entsprechender Fehlabgaben der Apotheken wegen einer Patenverletzung gemäß §§ 139 Abs. 1 und 2, § 9 oder 10 PatG auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen zu werden, an einer Angebotsabgabe gehindert gewesen. bb. Die Antragstellerin hat eine Verletzung in ihren Rechten geltend gemacht. Eine Rechtsverletzung ist geltend gemacht, wenn nach der Sachdarstellung des Antragstellers der Auftraggeber im Vergabeverfahren gegen vergaberechtliche Vorschriften verstoßen hat und eine Verletzung seiner Rechte möglich erscheint. Aus Gründen des effektiven Rechtsschutzes kann die Antragsbefugnis danach nur dann fehlen, wenn eine Rechtsbeeinträchtigung offensichtlich nicht gegeben ist. Stets ist aber erforderlich, dass sich der Antragsteller auf eine Verletzung bieterschützender Vergabevorschriften berufen kann. Diese Voraussetzungen sind ohne weiteres zu bejahen, soweit die Antragstellerin moniert, der Beschaffungsbedarf sei in den Vergabeunterlagen nicht hinreichend klar bestimmt, weshalb eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation nicht möglich sei. Die Antragstellerin macht insoweit einen Verstoß gegen § 8 VOL/A geltend. Aber auch soweit die Antragstellerin beanstandet, durch die Ausschreibung des streitgegenständlichen Rahmenvertrags werde der im Vergabeverfahren erfolgreiche Bieter zu Patentverletzungen verleitet, beruft sie sich im Ergebnis auf eine Verletzung bieterschützender Vorschriften im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB. Vergaberechtliche Normen im Sinne von § 97 Abs. 7 GWB sind Bestimmungen über das Vergabeverfahren, die Vorschriften der Verdingungsordnungen, die durch Verweisung in der Vergabeverordnung und in §§ 97 Abs. 6, 7 und 127 GWB Rechtsqualität erlangt haben, sowie ferner die das Verfahren betreffenden Gebote des Wettbewerbs, der Transparenz und der Gleichbehandlung (§ 97 Abs. 1 und 2 GWB). Zu den bieterschützenden Regelungen, auf deren Einhaltung der Bieter Anspruch hat, gehören überdies auch ganz allgemein von der Verwaltung zu beachtende Grundsätze wie das aus dem Gebot von Treu und Glauben herzuleitende Prinzip, sich nicht in Widerspruch zu eigenem vorangegangenem rechtserheblichen Tun zu setzen, das Gebot der Verfahrensfairness, sowie der verwaltungsrechtliche Grundgedanke, das rechtmäßige begünstigende Maßnahmen nicht ohne weiteres widerrufen werden können, und der der Selbstbindung der Verwaltung (OLG Düsseldorf VergabeR 2002, 668 juris Rn. 10; KG VergabeR 2003, 78, 81; KG VergabeR 2002, 95, 97). Ausgehend von diesen Voraussetzungen kann die geltend gemachte Verletzung eigener Rechte nicht damit begründet werden, dass die Ausschreibung der Antragsgegnerinnen „zu Patentverletzungen verleite“, an denen sich Auftragnehmer gemäß § 830 BGB beteiligen würden. Ein etwaiger auch den Antragsgegnerinnen über allgemeines Deliktsrecht zuzurechnender Verstoß gegen § 9 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 PatG stellt keine Verletzung einer Vergabevorschrift dar, die im Vergabenachprüfungsverfahren zu überprüfen ist (vgl. § 197 Abs. 2 Satz 1 GWB). Zudem ist die Antragstellerin selbst nicht Inhaberin des in Rede stehenden Verwendungspatents, so dass eine von den Antragsgegnerinnen durch die Ausschreibung mitverursachte Patentverletzung sie allein schon deshalb nicht in ihren Rechten verletzen kann. Die vorgeworfene Beteiligung der Antragsgegnerinnen an etwaigen Patentverletzungen des im Vergabeverfahren erfolgreichen Generika-Herstellers wird aber über eine vergaberechtliche Anknüpfungsnorm entscheidungsrelevant. Bei dieser Anknüpfungsnorm handelt es sich um das aus § 242 BGB abzuleitende normative Rechtsprinzip, wonach Vertragspartner auch schon bei der Vertragsanbahnung zur gegenseitigen Rücksichtnahme verpflichtet sind. Sie haben sich danach so zu verhalten, dass Person, Eigentum und sonstige Rechtsgüter des anderen Teils nicht verletzt werden. Hier erscheint die Verletzung einer Schutzpflicht durch die Antragsgegnerinnen möglich. Zwischen den Parteien bestand ein vorvertragliches Schuldverhältnis, das die genannten Pflichten auslöst. Die Antragstellerin hat, wie sie auf Befragen des Gerichts in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt hat, die Vergabeunterlagen bei den Antragsgegnerinnen angefordert. Nach dem insoweit allein entscheidenden Vortrag der Antragstellerin kommt eine Verletzung vorvertraglicher Schutzpflichten in Betracht, weil sich der erfolgreiche Bieter bei Erfüllung des Rabattvertrags der Gefahr aussetzt, bei wirkstoffbezogenen ärztlichen Verordnungen (Pregabalin) und der Abgabe des Rabattarzneimittels durch den Apotheker trotz Vorliegens einer patentgeschützten Indikation (neuropathische Schmerzen) auf Schadensersatz- und Unterlassung in Anspruch genommen zu werden und damit Vermögensnachteile durch die Ausschreibungskonzeption der Antragsgegnerinnen zu erleiden. cc. Ihrer aus § 107 Abs. 3 GWB folgenden Rügeobliegenheit ist die Antragstellerin mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Oktober 2015 nachgekommen. 2. Der Nachprüfungsantrag ist nicht begründet. Weder haben die Antragsgegnerinnen durch ihr Ausschreibungskonzept gegen vorvertragliche Schutzpflichten verstoßen (siehe unter a.), noch liegt ein Verstoß gegen § 8 VOL/A vor (siehe unter b.). a. Grundlage für Rücksichtnahme- und Schutzpflichten der Vertragspartner ist der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB), der auch im Vergaberecht Anwendung findet. Rücksichtnahme- und Schutzpflichten entstehen nicht erst mit Abschluss des Vertrages sondern bereits mit der Vertragsanbahnung. Zu schützen sind Rechte und sonstige Rechtsgüter des ggf. auch erst zukünftigen Vertragspartners, wobei der Umfang und Inhalt der Schutzpflicht vom Vertragszweck, der Verkehrssitte und den Anforderungen des redlichen Geschäftsverkehrs abhängen (BGH NJW 2010, 1135). Ausgehend von diesen Grundsätzen hat der öffentliche Auftraggeber bereits bei der Ausschreibung seines Beschaffungsvorhabens Sorge dafür zu tragen, dass der Bieter, sollte er den Zuschlag auf sein Angebot erhalten, durch die Erfüllung des Auftrags nicht gegen das Gesetz oder Rechte Dritter verstößt und Gefahr läuft, wegen dieser Verstöße in Anspruch genommen zu werden. Der Auftraggeber darf von dem Auftragnehmer daher keine Leistung fordern, die verboten ist. Ist die ausgeschriebene Leistung zwar nicht verboten, besteht jedoch die Gefahr, dass es bei der Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags durch den Auftragnehmer zu einer Verletzung von Rechten oder sonstigen Rechtsgütern kommen kann, für die der Auftragnehmer einzustehen hat, hängt der Umfang der vorvertraglichen Schutzpflicht des öffentlichen Auftraggebers und ihr Inhalt davon ab, wie groß dieses Risiko ist und welche Möglichkeiten ihm zur Verfügung stehen, dieses Risiko einzuschränken oder auszuräumen. Sollte das Risiko eher gering und auf Einzelfälle beschränkt sein, treffen den Auftraggeber keine besonderen über das übliche Maß hinausgehenden Pflichten. Anders verhält es sich, wenn von einem erhöhten oder hohen Risiko auszugehen ist. In einem solchen Fall hat der Auftraggeber im Rahmen des ihm Möglichen und Zumutbaren Maßnahmen zu treffen, um den Auftragnehmer davor zu bewahren, dass es bei Durchführung des ausgeschriebenen Auftrags zu Gesetz- oder Rechtsverletzungen kommt. Übertragen auf den vorliegenden Sachverhalt bedeutet dies: Ist das Risiko, dass es bei Erfüllung des Rabattvertrags zu etwaigen Patentverletzung kommt, gering, weil das ärztliche Verordnungsverhalten und die Abgabe des Arzneimittels durch den Apotheker systembedingt so angelegt sind, dass es abgesehen von nicht zu vermeidenden individuellen Fehlern in der Regel zu keiner Schutzgutverletzung kommen kann, hat die Vergabestelle keine zusätzlichen Maßnahmen zu ergreifen, um seinen Vertragspartner vor der Inanspruchnahme wegen etwaiger Patentverletzungen zu schützen. Ist das Risiko etwaiger Patentverletzungen durch Abgabe des rabattierten Generikums eher hoch einzuschätzen, sind spiegelbildlich dazu auch an die Schutzpflichten der ausschreibenden Krankenkassen höhere Anforderungen zu stellen. Die Vergabestelle hat dann mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln alles zu unternehmen, damit es zumindest zu einer Reduzierung des Risikos kommt. aa. Wie der Senat bereits in seiner Entscheidung vom 1. Juli 2015 (Az. VII-Verg 20/15) angesprochen hat, besteht aufgrund der gesetzlichen Rahmenbedingungen die Gefahr, dass selbst bei fehlerfreiem Verhalten der Ärzte und Apotheker LYRIKA® in seinem patentgeschützten Anwendungsbereich durch Pregabalin-Generika ersetzt wird. Die Gefahr einer patentverletzenden Substitution besteht nicht, wenn der Arzt das Medikament LYRIKA® ausdrücklich verordnet. Der Apotheker darf M.® nur dann durch ein Generika ersetzen, wenn der Arzt die Ersetzung (= aut idem) in der Verordnung nicht durch Setzten eines entsprechenden Kreuzes in der dafür vorgesehenen Stelle ausgeschlossen hat (§ 73 Abs. 5 Satz 2 SGB V). In diesem Fall sorgt der verordnende Arzt durch die konkrete Bezeichnung des Medikaments ohne Kennzeichnung einer Substitution dafür, dass das Verwendungspatent für die Behandlung von neuropathischen Schmerzen beachtet wird. Kritisch ist die Situation hingegen, wenn der Arzt lediglich den Wirkstoff Pregabalin verordnet, wie es ihm gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4 der Arzneimittelverschreibungs-Verordnung (AMVV) möglich ist. Da sich aus der ärztlichen Verordnung in diesem Fall nicht ergibt, aus welchem Grund der Wirkstoff Pregabalin verordnet worden ist, wissen die Apotheken nicht, ob Pregabalin zur Behandlung neuropathischer Schmerzen oder zur Behandlung nicht patentgeschützten Indikationen eingesetzt werden soll. In Erfüllung ihrer gesetzlichen Verpflichtung zur Abgabe eines preisgünstigen Arzneimittels (§ 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V) werden die Apotheken bei einer wirkstoffbezogenen ärztlichen Verordnung in der Regel daher das preisgünstigere Generikum abgeben, so dass es immer wieder vorkommen wird, dass trotz des bestehenden Verwendungspatents anstelle von M.® das Generikum zur Behandlung von neuropathischen Schmerzen eingesetzt wird. Ob dieses Geschehen in patentrechtlicher Hinsicht relevant ist und einen Anspruch des Patentinhabers aus Art. 64 EPÜ i.V.m. § 139 Abs. 1 und 2 PatG auf Unterlassung und Schadensersatz wegen einer Patentverletzung begründet, bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Hierbei ist in den Blick zu nehmen, dass das soeben aufgezeigt Risiko etwaiger Patentverletzungen durch Abgabe des Generikums anstelle von M.® auch ohne die verfahrensgegenständlichen Rabattverträge besteht. Besteht kein Rabattvertrag, sind die Apotheken bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 129 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB V zur Abgabe eines preisgünstigen Arzneimittels verpflichtet. Dies ist in jedem Fall das Generikum, weil es bis zu 50 % preiswerter ist als M.®, wie sich beispielsweise aus der „info.pharm“ Nr. 1 aus April 2015 (Anl. Ast. 1) ergibt. Besteht eine Rabattvereinbarung, regelt § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V, dass die Ersetzung nicht durch irgendein wirkstoffgleiches Arzneimittel vorzunehmen ist, sondern durch dasjenige, für das eine Rabattvereinbarung besteht. Die Rabattvereinbarung beeinflusst daher die Auswahl zwischen mehreren in Frage kommender Generika und lenkt sie zu dem rabattierten Arzneimittel. Damit wird das Risiko für den Lieferanten des rabattierten Arzneimittels wegen einer etwaigen Patenverletzung in Anspruch genommen zu werden erhöht, weil bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 129 Abs. 1 Satz 3 SGB V immer sein Generikum abgegeben wird und nicht das von anderen Herstellern. Hingegen hat die Rabattvereinbarung keinen Einfluss auf das Verordnungsverhalten der Vertragsärzte. Sie werden auch bei Bestehen einer Rabattvereinbarung nicht häufiger als bisher eine rein wirkstoffbezogene ärztliche Verordnung zur Behandlung neuropathischer Schmerzen treffen. Die Häufigkeit etwaiger Patentverletzungen durch Abgabe von Pregabalin-ps zur Behandlung neuropathischer Schmerzen verändert sich durch die Rabattvereinbarung nicht. Aus alledem folgt, dass die Antragsgegnerinnen zum Schutz ihrer (zukünftigen) Auftragnehmer verpflichtet sind, im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren auf das Verordnungsverhalten der Kassenärzte mit dem Ziel einzuwirken, dass sie das Verwendungspatent für M.® beachten, indem sie bei der Behandlung von neuropathischen Schmerzen von einer wirkstoffbezogenen Verordnung absehen und stattdessen ohne Einräumung einer Ersetzungsbefugnis M.® verordnen. bb. Diesen Anforderungen sind die Antragsgegnerinnen gerecht geworden. Sie haben den Bietern im laufenden Vergabeverfahren mitgeteilt, dass sie zum Schutz des patentgeschützten Verwendungsbereichs von Pregabalin und damit zum Schutz der Bieter von ihren Informationsrechten gegenüber den kassenärztlichen Vereinigungen, den Ärzteverbänden und den Vertragsärzten gemäß § 106 SGB V und § 73 Abs. 8 SGB V Gebrauch machen werden. Dies folgt insbesondere aus ihrer Antwort auf die Bieterfrage Nr. 5. Dass die in den genannten Vorschriften geregelten Informationen der Krankenkassen der Sicherung der wirtschaftlichen Verordnungsweise dienen, steht einer Information über den patentgeschützten und nicht patentgeschützten Anwendungsbereich und dessen Berücksichtigung bei der ärztlichen Verordnung nicht entgegen. So sind nach § 73 Abs. 8 Satz 3 SGB V in den Informationen und Hinweisen neben der Handelsbezeichnung, Indikationen und Preise auch weitere für die Verordnung von Arzneimitteln bedeutsame Angaben anzugeben, die unmittelbar einen Vergleich ermöglichen. Auf die Frage des Senats, wie eine solche Information formuliert werde, haben die Antragsgenerinnen in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, der detaillierte Wortlaut stehe noch nicht fest, es sei aber eine Information an die Vertragsärzte mit folgendem oder vergleichbaren Inhalt beabsichtigt: (1) Der Wirkstoff Pregabalin hat einen patentgeschützten und einen nicht patentgeschützten Anwendungsbereich. (2) Es besteht ein Rabattvertrag für Pregabalin-Präparate für den Indikationsbereich Epilepsie und Angststörungen. (3) Es besteht kein Rabattvertrag für M.®. (4) Wenn Sie einen Versicherten behandeln, der an neuropathischen Schmerzen leidet, verordnen Sie bitte M.®. (5) Anderenfalls verordnen Sie bitte das rabattierte Arzneimittel. Nach Auskunft der Antragsgegnerinnen sind weitere Informationen in dem quartalsweise erscheinenden Heft „Verordnungsforum“ beabsichtigt, in dem Kassenärzte über Verordnungsbesonderheiten informiert werden Es bestehen keine Anhaltspunkte, an der Richtigkeit dieser Aussage zu zweifeln. Die Antragsgegnerinnen haben ein eigenes Interesse daran, in diesem Umfang und dieser Deutlichkeit auf die Ärzte einzuwirken. Sollte es sich bei den oben geschilderten „Fehlabgaben“ um eine unmittelbare oder mittelbare Patentverletzung des Generika-Herstellers handeln, dass er ein nicht sinnfällig hergerichtetes Arzneimittel dadurch einer patentgeschützten Verwendung durch den Patienten zugeführt hat, weil er durch die Teilnahme am Rabattvertrag eine Apothekenabgabe ihres rabattierten Präparates anstelle des hochpreisigen Originalarzneimittels bewirkt oder ermöglicht hat, laufen die Krankenkassen wegen des weiten Täterbegriffs des § 830 BGB und einer etwaigen fahrlässigen Mitverursachung als Nebentäter Gefahr, ebenfalls gemäß §§ 139, 9 PatG vom Patentinhaber in Anspruch genommen zu werden. Dieser Gefahr können sie nur begegnen, indem sie alles ihrerseits Mögliche und Zumutbare unternehmen, um etwaige Patentverletzungen zu verhindern. Soweit die Antragstellerin geltend macht, die Antragsgegnerinnen hätten keine Möglichkeiten, die Kassenärzte zur Befolgung ihrer Hinweise anzuhalten und bei Verstößen Sanktionen auszusprechen, mag dies zutreffen. Allerdings folgt daraus nicht, dass die Antragsgegnerinnen ihre vorvertragliche Schutzpflicht verletzt haben. Sie können nur solche Maßnahmen zum Schutz ihrer zukünftigen Vertragspartner ergreifen, die ihnen das Gesetz gestattet. Keinesfalls ist die richtige Schutzmaßnahme, von einer Ausschreibung der Rabattverträge insgesamt abzusehen. Wie bereits oben ausgeführt worden ist, wird das Risiko etwaiger Patentverletzungen durch den Abschluss der verfahrensgegenständlichen Rabattvereinbarungen selbst nicht erhöht. Sollten die Kassenärzte die Informationen der Antragsgegnerinnen ignorieren, liefen sie unter Umständen selbst Gefahr, wegen etwaiger Patentverletzungen in Anspruch genommen zu werden, da der Ausnahmetatbestand des § 11 Nr. 3 PatG nicht erfüllt ist. Nach dieser Vorschrift erstreckt sich die Wirkung des Patents nicht auf die unmittelbare Einzelzubereitung von Arzneimitteln in Apotheken aufgrund ärztlicher Verordnung sowie auf Handlungen, welche die auf diese Weise zubereiteten Arzneimittel betreffen. Die Verordnung von Pregabalin betrifft eine solche Einzelzubereitung nicht, so dass eine Haftung aus § 139 PatG nicht von vornherein ausgeschlossen ist und in der Fachliteratur durchaus thematisiert wird (vgl. Hufnagel in GRUR 2014, 132). Soweit die Antragstellerin zuletzt in ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 27.04.2016 einen Verstoß gegen das Transparenzgebot reklamiert, weil die Bieter im Vergabeverfahren nur unzureichend über die beabsichtigte Information der Vertragsärzte informiert worden sei, liegt ein solcher Verstoß nicht vor. Den Bietern war aufgrund der Vergabeunterlagen (§ 5 Abs. 2 Satz 4 der Rabattverträge) bekannt, dass die dort genannten Vereinigungen, Verbände und einzelnen Vertragsärzte über den Inhalt der Rabattvereinbarung detailliert informiert werden. Weitere Informationen erhielten sie durch die ihnen zur Kenntnis gebrachte Bieterfrage Nr. 5 und die Antwort der Antragsgegnerinnen. Weitere Informationen über die konkrete Formulierung der beabsichtigten Information benötigten sie nicht. b. Zutreffend hat die Vergabekammer in der angefochtenen Entscheidung einen Verstoß gegen § 8 VOL/A mit der Begründung verneint, dass die von den Antragsgegnerinnen zur Verfügung gestellten Informationen zu den möglichen Abgabemengen als Kalkulationsgrundlage ausreichend und die Grenzen des Zumutbaren nicht überschritten sind. Das grundsätzliche Verbot, Bietern oder Auftragnehmern in der Leistungsbeschreibung oder sonstigen Vertragsunterlagen ungewöhnliche Wagnisse für Umstände oder Ereignisse aufzubürden, auf die er keinen Einfluss hat und deren Einfluss auf die Preise und Fristen er nicht im Voraus schätzen kann, ist aus der VOL/A 2006 nicht in die Neuregelung der VOL/A 2009 übernommen worden (vgl. § 7 VOL/a, § 8 VOL/A). Es besteht als solches nicht mehr und ist auch auf die vorliegende Ausschreibung nicht anzuwenden. Regelungen, die vergaberechtlich nach früherem Recht als Aufbürdung eines ungewöhnlichen Wagnisses zu tadeln waren, lassen sich nach der derzeit geltenden Rechtslage in Einzelfällen allenfalls unter dem Gesichtspunkt der (Un-)Zumutbarkeit einer für Bieter oder Auftragnehmer kaufmännisch vernünftigen Kalkulation beanstanden (OLG Düsseldorf VergabeR 2013, 184, juris Rn. 26 m.w.Nachw.). In diesem Sinn unzumutbar kann zum Beispiel eine Verlagerung vertragstypischer Risiken sein, so unter Umständen eine Überbürdung des die ausgeschriebene Leistung bestreffenden Verwendungsrisikos auf den Auftragnehmer. Generell stellt es indes keine unzumutbare Risikoverlagerung dar, wenn der Bieter/Auftragnehmer gewisse Preis- und Kalkulationsrisiken tragen soll, die vertragstypischerweise ohnedies ihm obliegen. Die Zumutbarkeitsschwelle erhöht sich sich bei einer Ausschreibung von Rahmenvereinbarungen (im weitesten Sinne) zu Lasten der Bieter. Angeboten bei Rahmenvereinbarungen wohnen – in der Natur der Sache liegend und abhängig vom in der Regel ungeklärten und nicht abschließend klärbaren Auftragsvolumen - erhebliche Kalkulationsrisiken inne, die typischerweise vom Bieter zu tragen sind. Bei Rahmenvereinbarungen gelten die Gebote der Bestimmtheit, Eindeutigkeit und Vollständigkeit der Leistungsbeschreibung nur eingeschränkt. Sowohl nach § 4 Abs. 1 Satz 2 VOL/A als auch nach § 4 Abs. 1 VOL/A-EG ist der in Aussicht genommene Auftragsumfang lediglich „so genau wie möglich zu ermitteln“ (und bekannt zu geben), er „braucht aber nicht abschließend festgelegt zu werden“ (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2012, Az. VII-Verg 90/11, juris Rn. 12). Dagegen ist von den Antragsgegnerinnen nicht verstoßen worden. aa. Die Antragsgegnerinnen haben im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren über den Auftragsumfang informiert. Ausweislich Abschnitt A. I. 6.5 der Aufforderung zur Angebotsabgabe i.V.m. Anl. 3 haben sie Angaben zu den historischen Abgabevolumina je Gebietslos auf der Basis der ihnen zur Verfügung stehenden Zahlen vom 1. Juli 2013 bis zum 30. Juni 2015 gemacht. Sie haben den Bietern alle ihnen zur Verfügung stehenden Informationen und Zahlen überlassen, wie auch die Antragstellerin nicht in Abrede stellt. Zu mehr sind die Antragsgegnerinnen nicht verpflichtet. Soweit die Antragstellerin vorträgt, eine kaufmännisch vernünftige Kalkulation der zukünftigen Abgabemengen sei nicht möglich, weil es bei der Umsetzung der streitgegenständlichen Rabattvereinbarung zu einer nicht kalkulierbaren Substitution von Pregabalin-ps durch Pregabalin-pf kommen werde, ist ihrer Ansicht nicht zu folgen. Wie bereits oben unter 2. a ausgeführt, wird es durch die in Rede stehenden Rabattvereinbarung nicht häufiger als bisher zu einer Substitution von LYRIKA® im patentgeschützen Anwendungsbereich kommen. Vielmehr ist im Gegenteil zu erwarten, dass die an die Vertragsärzte und ihre Organisationen adressierten Informationen der Antragsgegnerinnen die Anzahl solcher „Fehlabgaben“ verringern wird. bb. Die Vertragsstrafe- und Schadensersatzregelungen in § 7 Abs. 2 und § 9 der Rabattvereinbarungen verstoßen weder gegen das Gebot eines fairen und diskriminierungsfreien Wettbewerb noch sind sie unter dem Gesichtspunkt der Unzumutbarkeit zu beanstanden. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, es werde absehbar zu einer zu geringen Bevorratung des Arzneimittels und infolgedessen zu strafbewehrten Lieferausfällen kommen, weil das Auftragsvolumen aufgrund der zu erwartenden Vielzahl von Fehlabgaben durch die Apotheken („nicht beherrschbare wilde Substitution“) nicht sicher kalkuliert werden könne. Wie bereits oben unter a. ausgeführt, ist mit einer Steigerung der schon bisher vorkommenden Fehlabgaben durch die Umsetzung des streitgegenständlichen Rabattvertrags nicht zu rechnen. c. Die Aussagen zur Vertragslaufzeit in § 10 und § 11 der Rabattvereinbarung sind nicht irreführend. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf die zutreffenden Ausführungen in der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen werden. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten geben keine Veranlassung zur einer Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung analog § 156 ZPO. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB.