VII-Verg 50/15

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer Rheinland bei der Bezirksregierung Köln vom 10. September 2015 (VK VOL 12/2015) aufgehoben. Der Antragsgegnerin wird untersagt, im Verfahren zur Vergabe „präventive Sicherungsdienstleistungen und Veranstaltungssicherheit für die Gebäude des …“ (Vergabe-Nr. …) einen Zuschlag zu erteilen. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer sind von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen gesamtschuldnerisch zu tragen. Die der Antragstellerin in jenem Verfahren entstandenen Aufwendungen sind je zur Hälfte von der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zu tragen. Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist im Verfahren vor der Vergabekammer für die Antragstellerin notwendig gewesen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 118 Abs. 1 Satz 3 GWB werden je zur Hälfte der Antragsgegnerin und der Beigeladenen auferlegt. Streitwert für das Beschwerdeverfahren: bis 65.000 Euro G r ü n d e : I. Die Antragsgegnerin schrieb durch Bekanntmachung vom Januar 2015 die Vergabe von Sicherungsdienstleistungen und solchen der Veranstaltungssicherheit für die Gebäude des … für die Dauer von etwa vier Jahren und drei Monaten öffentlich aus (nachrangige Dienstleistungen nach Anlage 1, Teil B, Kategorie 23 zur VgV). Einziges Zuschlagskriterium war der niedrigste Preis. Die Antragstellerin und die Beigeladene bewarben sich mit Angeboten um den Auftrag. Die Antragstellerin gab das niedrigste Preisangebot ab. Im April 2015 klärte die Antragsgegnerin auf Anregung der Beigeladenen über den rechnerischen Inhalt der nach den Vergabeunterlagen von der Antragstellerin mit dem Angebot eingereichten Formblätter „Kalkulation Sicherheitsdienste Stundenverrechnungssatz“ auf (Anlage 4); sie bekam von der Antragstellerin eine rechnerisch unterlegte Antwort (Anlage 5 - dazu später). Mit Schreiben vom 9. April 2015 informierte die Antragsgegnerin die Antragstellerin nach § 101a GWB dahin, dass ihr Angebot von der Wertung ausgeschlossen werde, weil in den genannten Formularen Sozialversicherungsbeiträge nicht ordnungsgemäß angegeben worden seien. Der Zuschlag solle auf das Angebot der Beigeladenen ergehen. Dies ließ die Antragstellerin durch anwaltlich vorgetragene Rüge vom 13. April 2015 erfolglos beanstanden. Unter dem 17. April 2015 ließ sie einen Nachprüfungsantrag anbringen. Die Antragstellerin hat im erstinstanzlichen Nachprüfungsverfahren den Ausschluss ihres Angebots bekämpft und darüber hinaus - gemessen an den in der Ausschreibung bekannt gemachten Eignungsanforderungen - die Eignung der Beigeladenen, den Auftrag ordnungsgemäß auszuführen, bestritten. Mit dem Nachprüfungsantrag hat die Antragstellerin begehrt, der Antragsgegnerin zu untersagen, über die ausgeschriebenen Leistungen einen Vertrag mit der Beigeladenen abzuschließen, und die Beigeladene vom Vergabeverfahren auszuschließen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene sind dem Nachprüfungsbegehren entgegengetreten. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Auf die Gründe der Entscheidung wird verwiesen. Dagegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihr bisheriges Vorbringen wiederholt und vertieft. Die Antragstellerin beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses der Antragsgegnerin zu untersagen, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, sie, die Antragsgegnerin vielmehr zu verpflichten, das Angebot der Beigeladenen auszuschließen und den Ausschluss ihres, der Antragstellerin, Angebots rückgängig zu machen. Die Antragsgegnerin und die Beigeladene beantragen, die Beschwerde zurückzuweisen. Auch sie beziehen sich unter Ergänzungen auf ihren bisherigen Vortrag. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen. II. Das Rechtsmittel hat Erfolg. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin ist begründet. 1. Der Vortrag der Verfahrensbeteiligten (einschließlich desjenigen im Senatstermin) lässt in Bezug auf den Ausschluss des Angebots der Antragstellerin feststellen: Die den Vergabeunterlagen angehörenden Formblätter „Kalkulation Sicherheitsdienste Stundenverrechnungssatz“ beinhalten keine Kalkulationsvorgaben der Antragsgegnerin, sondern sind als Kalkulationsabfragen zu bewerten, die - aus der maßgebenden Sicht eines fachkundigen und verständigen Bieterunternehmens - ähnlich wie die Bekanntgabe der Urkalkulation zu dem Zweck abgefordert worden sind, zum Beispiel bei der Auskömmlichkeitsprüfung des Preises und/oder bei der Beurteilung eventueller späterer Nachträge herangezogen zu werden. In rechtlicher Hinsicht hat es sich um eine geforderte Angabe oder Erklärung im Sinn des § 13 Abs. 3 VOL/A gehandelt, nicht aber um eine Preisangabe. Diese war dem gesonderten Preisangebot vorbehalten und hat darin gestanden. In tatsächlicher Hinsicht hat die Antragstellerin in den Formblättern „Kalkulation Sicherheitsdienste Stundenverrechnungssatz“ Sozialversicherungsbeiträge auf Soziallöhne (in Prozent) nicht unter den Kategorien 2.21 bis 2.40 der Formblätter eingetragen, sondern unter den Kategorien 2.11 bis 2.14. Unter Kategorien 2.21 bis 2.40 stehen nur Sozialversicherungsbeiträge auf den sog. Fertigungslohn (Tariflohn), nicht aber auf den gleichzeitig abgefragten Soziallohn. Die Gründe dafür haben sich im Beschwerdeverfahren - auch in der mündlichen Verhandlung - nicht vollends aufklären lassen. Die Antragstellerin macht geltend, bei Eingabe der entsprechenden Prozentsätze habe das Excel-Programm aufgrund eines Programmierungsfehlers Euro-Beträge allein auf der Basis des Fertigungslohns errechnet. Die Antragsgegnerin hat in einem internen Vermerk festhalten lassen, dass bei den Bieterangaben lediglich ein bestimmter Prozentsatz hat eingetragen werden können, der sich auf den Fertigungslohn (Tariflohn), nicht aber auch auf den Soziallohn bezogen habe. Möglicherweise ist die Excel-Software insoweit fehlerhaft programmiert worden. Dies hat freilich nicht abschließend geklärt werden können und kann auch dahinstehen. Denn die Antragstellerin hat in den Formularen „Kalkulation Sicherheitsdienste Stundenverrechnungssatz“ unbestrittenermaßen alle kalkulationsrelevanten Angaben gemacht, wenngleich unter möglicherweise unrichtigen Ordnungsnummern. Infolgedessen hat die Antragstellerin bei der abgeforderten Erklärung keine Preisbestandteile ausgelassen oder erst recht unterschlagen. Das gegenteilige Vorbringen der Beigeladenen, wonach die Antragstellerin Preisbestandteile vergessen habe, ist durch das Aufklärungsschreiben der Antragstellerin vom 9. April 2015 (Anlage 5) widerlegt. Ohnehin ist der dahingehende Vortrag der Beigeladenen ins Blaue hinein angebracht worden und infolgedessen prozessual unbeachtlich (vgl. BGH, Beschluss vom 26.September 2006 - X ZB 14/06, Rn. 39). 2. Daraus folgt: Die Erklärungen der Antragstellerin in den Formularen „Kalkulation Sicherheitsdienste Stundenverrechnungssatz“ sind inhaltlich nicht unvollständig im Sinn des § 13 Abs. 3 VOL/A, 1. Abschnitt. Arbeitgeberanteile an Sozialversicherungsbeiträgen auf Soziallöhne sind darin enthalten. Ein Grund, das Angebot der Antragstellerin von der Wertung auszuschließen (§ 16 Abs. 3 Buchst. a VOL/A, 1. Abschnitt), besteht mithin nicht. Die Angaben der Antragstellerin sind bis zur Aufklärung durch die Antragsgegnerin allenfalls unklar gewesen. Die Antragsgegnerin hat indes recht darin gehandelt, das Angebot der Antragstellerin nicht sogleich auszuschließen, sondern über dessen Inhalt zuvor aufzuklären (§ 15 VOL/A). Gemäß der Intention der VOL/A (ebenso der VOB/A), Angebotsausschlüsse aus lediglich formalen Gründen nach Möglichkeit zu vermeiden, darf der öffentliche Auftraggeber Angebote, die bei Vorliegen formaler Mängel jedenfalls wegen widersprüchlicher oder unvollständiger Angaben (Erklärungen oder Nachweise) an sich „ausschlusswürdig“ sind, nicht ohne Weiteres von der Wertung ausnehmen, ohne das von einem Ausschluss bedrohte Bieterunternehmen zuvor zu einer Aufklärung über den Inhalt des Angebots aufgefordert und ihm Gelegenheit gegeben zu haben, den Tatbestand der Widersprüchlichkeit oder Unvollständigkeit nachvollziehbar auszuräumen (so auch bereits OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21. Oktober 2015 - VII-Verg 35/15, BA 9). Die betriebene Aufklärung hat im Streitfall unwiderlegt zu der Klarstellung geführt, dass das Angebot der Antragstellerin nicht unvollständig ist. Zu einer Änderung des Angebots der Antragstellerin oder zu Nachverhandlungen ist es nicht gekommen. Eine sog. Mischkalkulation, mithin eine Angabe unwahrhaftiger und unheilbar als „fehlend“ anzusehender Preise ist nicht gegeben. Die Angaben im Kalkulationsformblatt sind nicht Bestandteil der Preisangaben im Angebot. Ungeachtet dessen sind sie ebenso wenig unzutreffend. 3. Über den von der Antragstellerin betriebenen Ausschluss des Angebots der Beigeladenen wegen Nichterfüllung der gestellten Eignungsanforderungen braucht nicht entschieden zu werden. Da die Antragstellerin - wie außer Streit steht - das preisgünstigste Angebot abgegeben hat, gebührt ihr vor der Beigeladenen ohnedies der Zuschlag, so dass die Frage der Eignung der Beigeladenen nicht entscheidungserheblich ist. 4. Im Ergebnis hat auf der Grundlage der Vorabinformation vom 9. April 2015 ein Zuschlag im Vergabeverfahren zu unterbleiben. Nach Wiederaufnahme des Angebots der Antragstellerin in die Angebotswertung und abschließender Wiederholung der Wertung der Angebote darf nach erneuter Vorinformation und Wahrung der Voraussetzungen des § 101a GWB, an die sich die Antragsgegnerin selbst gebunden hat, ein Zuschlag ergehen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 128 Abs. 3, Abs. 4 GWB sowie auf §§ 78, 120 Abs. 2 GWB. Der Streitwertfestsetzung ist in Verbindung mit § 50 Abs. 2 GKG der im Beschluss der Vergabekammer genannte Angebotspreis der Antragstellerin zugrunde gelegt worden.