I - 24 U 74/16

Tenor Der auf den 6. Dezember 2016 bestimmte Termin zur mündlichen Verhandlung wird aufgehoben. 1 G r ü n d e 2 I. 3 Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen der Unterschlagung eines an die Beklagte vermieteten und von dieser weiter vermieteten Gabelstaplers … in Anspruch. 4 Die Klägerin und die Beklagte, die bis zum 1. Oktober 2014 unter dem Namen T. AG firmierte, stehen seit Jahren in Geschäftsbeziehung. Die Beklagte mietete bei der Klägerin regelmäßig zum Zwecke der Weitervermietung Baumaschinen, wobei diese Geräte von der Klägerin zu den Baustellen der Beklagten bzw. ihrer Kunden transportiert werden. Grundlage der Mietverträge sind neben den Allgemeinen Deutschen Spediteurbedingungen (ADSp) auch die Allgemeinen Mietbedingungen für Arbeitsbühnen und Flurfördererzeuge (AGB-BSK Bühne + Stapler 2008) sowie die Allgemeinen Rahmen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Anl. K1, Anlagenhefter I = A I, I-3). 5 Mit E-Mail vom 11. Juli 2014 (Anl. K2, AI 4-5) bestellte die Beklagte nach vorheriger telefonischer Anfrage den bereits genannten Teleskopstapler zum Mietpreis von EUR 130,-- netto (inklusive Versicherung) zur Nutzung ab dem 14. Juli 2014 für ca. 2 Wochen. Die Versicherung der Klägerin besteht in einer Maschinen- und Kaskoversicherung bei der H. Versicherung (Anlage K 13, A I 22-27), bei welcher gem. Nr. 15 (a.a.O. AI 27) auch das Unterschlagungsrisiko nach § 246 StGB mitversichert ist, dies aber nur für den 1. Mieter gilt und nicht für den Untermieter. Für die Anlieferung waren als Frachtsatz EUR 200,-- vereinbart. Die Lieferung sollte an den Kunden Herrn L. an eine Adresse in Bedburg erfolgen. Zuvor hatte die Beklagte zu ihrer Information bezüglich „Ni. L. – L.de“ eine Auskunft der C. (Anl. B2, A II 2) eingeholt. Die Klägerin übergab den Gabelstapler auf der ihr genannten Baustelle. 6 Auch die Beklagte hatte am 18. Juli 2014 (Anl. K7, A I 10) an Herrn L. einen Radlader vermietet. Anlässlich einer Standortprüfung stellte die Beklagte fest, dass sich weder der von ihr vermietete Radlader noch der von der Klägerin vermietete Teleskopstapler an dem vertraglich vereinbarten Einsatzort befanden. Daraufhin kündigte die Beklagte mit Schreiben vom 24 Juli 2014 (Anl. K8, A I 11-12) die Mietverträge fristlos. Vergeblich forderte sie Herrn L. zur Auskunft über den Verbleib und zur Rückgabe der Geräte auf. Im Zuge staatsanwaltschaftlicher Ermittlungen wurde festgestellt, dass der Mieter der Beklagten nicht L., sondern M. heißt und in größerem Umfang Geräte angemietet und unterschlagen hat. 7 Mit Anwaltsschreiben vom 20. März 2015 (Anl. K9, A I 13-15) forderte die Klägerin die Beklagte vergeblich zur Zahlung von Schadensersatz in Höhe des von ihr ermittelten Wiederbeschaffungswerts von EUR 34.714,18 und zur Zahlung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten auf. 8 Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte für die Unterschlagung ihres Untermieters hafte. Sie sei bei der Auswahl ihres Kunden nicht sorgfältig vorgegangen und habe sich mit der eingeholten Auskunft der C. nicht zufriedengeben dürfen. Vielmehr habe die Beklagte Anhaltspunkte gehabt, weiter nachzuforschen und sich zudem gegen das Unterschlagungsrisiko selbst zu versichern. 9 Die Klägerin hat beantragt, 10 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie EUR 34.740,18 nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. April 2015 zu zahlen; 11 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Anwaltskosten in Höhe von EUR 1.239,40 nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 25. April 2015 zu zahlen. 12 Die Beklagte hat beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Die Beklagte hat ein Auswahlverschulden bestritten. Der Mieter sei sowohl telefonisch als auch über E-Mail erreichbar gewesen. Er habe wunschgemäß seine USt-ID-Nr. zur Verfügung gestellt. Auch ein Einblick in die vom Untermieter betriebene Homepage habe zu keinen Zweifeln Anlass gegeben. Demgegenüber habe es die Klägerin versäumt, sich bei der Übergabe des Mietgerätes den Ausweis zeigen zu lassen. Zudem habe die Klägerin sie nicht darauf hingewiesen, dass bei einer Vermietung an einen Dritten kein Versicherungsschutz bestehe. Den von der Klägerin angegebenen Zeitwert des Geräts hat sie bestritten. 15 Mit seinem am 23. Februar 2016 verkündeten Urteil hat das Landgericht der Klage stattgegeben. Hierauf wird Bezug genommen (GA 66-75). Das Urteil wurde der Beklagten am 22. März 2016 (GA 85) zugestellt. Hiergegen richtet sich ihre am 19. April 2016 beim Oberlandesgericht eingegangene Berufung (GA 96), die sie nach mehrfacher Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist, zuletzt bis zum 27. Juni 2016 (GA 111) mit einem am Tag des Fristablaufs eingegangenen Schriftsatz (GA 112-120) begründet hat. 16 Sie führt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens aus, dass es im zu entscheidenden Fall schon an einem „Gebrauch der Mietsache“, welche § 540 Abs. 2 BGB indes voraussetze, fehle. Das Landgericht habe auch verkannt, dass sie durch ihr Verhalten die Unterschlagung nicht begünstigt habe. Es müsse ihr deshalb möglich sein, sich zu exkulpieren, zumal ihr kein Verschuldensvorwurf gemacht werden könne. Unzutreffend sei das Landgericht davon ausgegangen, sie habe den Untermieter nicht sorgfältig ausgewählt. Es sei für sie nicht erkennbar gewesen, dass dieser eine Unterschlagung beabsichtige. Eine kurzfristige Überprüfung der Umsatzsteueridentifikationsnummer sei überhaupt nicht möglich. Auch sei es 2014 nicht zulässig gewesen, eine Kopie des Personalausweises bzw. des Führerscheins zu verlangen. Demgegenüber habe die Klägerin ohne weitere Prüfung das Gerät in Bedburg ausgeliefert. Bei der Übergabe von Baugeräten und Baumaschinen sei es gängige Praxis, eine Identitätsprüfung erst vor Ort auf der Baustelle durchzuführen. Zudem habe die Klägerin ihre Hinweispflicht verletzt, weil sie die Beklagte nicht auf den fehlenden Versicherungsschutz bei der Untervermietung hingewiesen habe. Auch hätte das Landgericht nicht ohne weiteres von den von der Klägerin genannten Zeitwerten des Baugeräts bei Ermittlung der Schadenshöhe ausgehen dürfen. 17 Die Beklagte beantragt, 18 das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage abzuweisen. 19 Die Klägerin beantragt, 20 die Berufung zurückzuweisen. 21 Die Klägerin verteidigt das landgerichtliche Urteil als zutreffend und trägt weiter vor, dass der Schutzbereich des § 540 Abs. 2 BGB auch vorsätzliche strafbare Handlungen des Untermieters umfasse, für die der Mieter haften müsse. Eine Exkulpationsmöglichkeit bestehe im Unterschied zur Zurechnung im Deliktsrecht gem. § 831 BGB nicht. Die Formulierung „bei dem Gebrauch“ umfasse auch die Weitervermietung. Auf ein eigenes Verschulden der Beklagten komme es nicht an, ebenso wenig auf ein etwaiges Mitverschulden von ihr, der Klägerin. Darüber hinaus hätte die Beklagte sie, die Klägerin, auf das Erfordernis einer Identitätsprüfung des Untermieters hinweisen müssen, da ihr nicht bekannt sein konnte, ob eine solche nicht bereits durch die Beklagte erfolgt war. Eine Unterschlagung stelle keine als üblich versicherbare Gefahr im Rahmen der Maschinen- und Kaskoversicherung dar. Derartiges hätte der Beklagten, die nach eigenen Angaben eine der größten Baumaschinenvermieter in Mitteleuropa ist, im Übrigen bekannt sein müssen. Bereits deshalb habe eine gesonderte Aufklärungspflicht nicht bestanden. 22 Wegen aller Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den gesamten Akteninhalt einschließlich der zur Akte gereichten Anlagen Bezug genommen. 23 II. 24 Die Berufung der Beklagten hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die Sache hat keine rechtsgrundsätzliche Bedeutung; auch erfordert weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung durch Urteil des Berufungsgerichts. Schließlich ist nach den Umständen des Falls auch sonst keine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 ZPO). 25 Die Berufung kann gemäß §§ 513 Abs. 1, 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Rechtsverletzung (§ 546 ZPO) beruht oder nach § 529 ZPO zu Grunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen. Solche Umstände zeigt die Berufungsbegründung nicht in verfahrensrechtlich erheblicher Weise auf. Vielmehr hat das Landgericht der Klage zu Recht stattgegeben. 26 1. 27 Die Beklagte ist ihrer Verpflichtung aus § 546 BGB, das Baugerät nach Ende der Mietzeit zurückzugeben, nicht nachgekommen. Infolgedessen besteht ein Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen Nichterfüllung des Rückgabeanspruchs gemäß §§ 280, 281, 286 BGB. 28 Die Beklagte hat bereits nicht dargelegt, dass sie diese Nichterfüllung nicht zu vertreten hat, hat also die Vermutung des § 280 Abs. 1 S. 2 BGB nicht widerlegt (vgl. hierzu auch BGH, Urteil vom 11. Juni 2014 - VIII ZR 349/13, juris Rz. 9 und Rz. 28 mwN). Denn sie muss sich das rechtswidrige Verhalten ihres Untermieters zurechnen lassen. Es ist unstreitig, dass der Untermieter der Beklagten den Gabelstapler unterschlagen hat. Die Haftung des Mieters gem. § 540 Abs. 2 BGB erstreckt sich auf alle Handlungen des Untermieters, somit auch auf eine Unterschlagung des Mietgegenstands (vgl. OLG München, Urteil vom 5. Februar 1985 – 7 U 4904/85, juris, Rn. 16ff.; siehe auch OLG Hamm, Urteil vom 22. März 2006 – 30 U 177/05, juris Rz. 50; Palandt/Weidenkaff, BGB, 75. Auflage, § 540 Rn. 15). Das Verschulden des Untermieters wird dem Mieter gemäß § 278 BGB zugerechnet. Bei berechtigter Untervermietung wird der Untermieter kraft Gesetzes als Erfüllungsgehilfe des Mieters hinsichtlich der Obhutspflicht gegenüber dem Vermieter behandelt (vgl. BGH, Urteil vom 11. Juni 2014, a.a.O., Rz. 28; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., § 540 Rn. 15; Staudinger/Emmerich, BGB, Neubearbeitung 2014, § 540 Rn. 37). Verletzt der Untermieter diese Obhutspflicht und kann der Mietgegenstand nicht mehr zurückgegeben werden, haftet folglich der Mieter nach den Grundsätzen des § 278 BGB. Denn durch die Einschaltung weiterer Personen erweitert er gegenüber dem Gläubiger seinen Geschäftskreis und damit auch seinen Risikobereich, weshalb er auch für fremdes Verschulden haftet (vgl. OLG München, a.a.O., Rz. 20 mwN). 29 Der gemäß § 278 BGB erforderliche „innere, sachliche Zusammenhang“ zwischen der Untervermietung und der Unterschlagung ist gegeben. Er wird durch die durch den Untermieter begangene Straftat nicht beseitigt. Dies hat das Oberlandesgericht München in der genannten Entscheidung (a.a.O., Rz. 22ff.) überzeugend unter Darlegung der hierzu vertretenen Auffassungen ausgeführt. Denn gerade bei der Vertragskonstellation einer Untermiete erhält der Untermieter den unmittelbaren Besitz am Mietgegenstand und dadurch eine unumschränkte Einwirkungsmöglichkeit, die nicht nur den Gebrauch, sondern auch den Missbrauch ermöglicht. Dies ist nicht vergleichbar mit der Situation, dass ein Erfüllungsgehilfe (z.B. ein Handwerker) lediglich „bei Gelegenheit“ einen Diebstahl begeht, weil ihm anlässlich der Ausführung von Arbeiten der Zugang zu Vermögensgegenständen Dritter ermöglicht wird. Des Weiteren hat das Oberlandesgericht München nachvollziehbar ausgeführt, dass kein überzeugender Grund ersichtlich ist, warum der Vermieter für eine Straftat des Untermieters einstehen soll, wo doch der Mieter den Untermieter als Vertragspartner ausgewählt und sich aus der Verbindung einen finanziellen Gewinn versprochen hat (a.a.O., Rn. 37). 30 Der Bundesgerichtshof hat im Zusammenhang mit der vorsätzlichen Herbeiführung einer Explosion durch den Unterpächter ebenfalls ausgeführt, dass dieses Verhalten dem Pächter gemäß § 278 BGB zuzurechnen sei (Urteil vom 17. Oktober 1990 – VIII ZR 213/89 = BGHZ 112, 308ff., juris Rz. 12). Auch hier verhält es sich wie im zu entscheidenden Fall, dass nämlich der Untermieter den unmittelbaren Zugriff auf die Mietsache hat und sie deshalb auch zerstören kann. 31 Es wird zudem auch allgemein im Schrifttum angenommen, dass der Mieter bei einer Unterschlagung des Untermieters für diesen gemäß § 540 Abs. 2 BGB haftet (vgl. Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Münch, jurisPK-BGB, 7. Auflage 2014, § 540 Rn. 50; Schmidt-Futterer/Blank, Mietrecht, 12. Auflage 2015, § 540 Rn. 78; Blank/Börstinghaus, Miete, 4. Auflage 2014, § 540 Rn. 80; Spielbauer/Schneider, Mietrecht, 1. Auflage 2013, § 540 Rn. 68; Ghassemi-Tabar/Guhling/Weitemeyer, Gewerberaummiete 2015, § 540 Rn. 80 zu Fn. 246; Palandt/Weidenkaff, a.a.O., Rn. 15; Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 9. Auflage 2004, Rn. 1218). Den vorgenannten zutreffenden Urteilen und Literaturmeinungen schließt der Senat sich an. 32 Da der Beklagten das Verschulden ihres Untermieters zuzurechnen ist, kann dahingestellt bleiben, ob sie ein (eigenes, vom Landgericht angenommenes) Auswahlverschulden trifft, welches ebenfalls zur Nichterfüllung der Rückgabepflicht beigetragen haben könnte. Ebenso wenig kommt es darauf an, ob die Beklagte den eingetretenen Schaden durch den Abschluss einer Versicherung hätte abwenden können. 33 Dahingestellt bleiben kann auch, ob die Klägerin zur Überprüfung der Personalien bei Ablieferung des Gabelstaplers verpflichtet war. Denn dies könnte allenfalls ein Mitverschulden an einer von der Beklagten fehlerhaft getroffenen Auswahl des Untermieters und der dadurch versäumten Möglichkeit von deren Aufdeckung gemäß § 254 Abs. 1 BGB begründen, auf die es indes aufgrund der zu Lasten der Beklagten vornehmenden Zurechnung des Verschuldens ihres Untermieters gemäß § 278 BGB nicht ankommt. Darüber hinaus würde ein etwaiges Mitverschulden der Klägerin auch völlig hinter dem von der Beklagten zu vertretenden Verschulden zurücktreten, weil es ihr selbst und mit Vorrang vor der Klägerin oblegen hätte, die Zuverlässigkeit ihres Mieters zu überprüfen. 34 2. 35 Soweit das Landgericht den entstandenen Schaden gemäß § 287 ZPO in Anlehnung an die von der Klägerin vorgenommene dezidierte und nachvollziehbare Schadensberechnung vorgenommen hat, ist dies nicht zu beanstanden. Vielmehr ist es zutreffend davon ausgegangen, dass die Beklagte lediglich den Zeitwert des Baugeräts, nicht aber die – dessen Berechnung vorausgehenden - Schätzungsgrundlagen bestritten hat, die demgemäß als unstreitig zu behandeln waren (§ 138 Abs. 2 und 3 ZPO). Der Beklagten, die sich selbst als „einen der größten Baumaschinenvermieter in Mitteleuropa“ bezeichnet (Schriftsatz vom 18. Juni 2015, S. 3, GA 20), hätte es ohne weiteres möglich sein müssen, hierzu substantiiert zu bestreiten und aufzuzeigen, warum die Daten und Berechnungen der Klägerin und der von dieser herangezogene „Lectura-Guide 2014“ nicht maßgebend sein sollen und dass dieser Guide nicht eine vergleichbare Bedeutung wie die "Schwacke-Liste" hat. Dies hat sie in erster Instanz schuldhaft versäumt, weshalb ihr nunmehriges Bestreiten gemäß §§ 529 Abs. 1, 531 Abs. 2 ZPO der Zurückweisung unterliegt. 36 3. 37 Gegen den Anspruch der Klägerin vermag die Beklagte sich auch nicht mit Erfolg auf eine Verletzung vertraglicher Aufklärungspflichten i.S. § 241 Abs. 2 BGB hinsichtlich eines fehlenden Versicherungsschutzes bei Untervermietung berufen. Abgesehen davon, dass die Beklagte im Hinblick auf die von ihr reklamierte Position als einer „der größten Baumaschinenvermieter in Mitteleuropa“, die zudem schon mehrfach ihrerseits bei der Klägerin Baumaschinen angemietet hatte, dieses hätte wissen können und müssen und somit keiner Aufklärung bedurfte, ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Beklagte eine solche Versicherung abgeschlossen hätte und den durch die nunmehrige Verurteilung eintretenden Vermögensschaden dadurch verhindert hätte. Aufgrund der umfassenden gewerblichen Tätigkeit der Beklagten in diesem Bereich ist zudem zu unterstellen, dass sie bereits eine Versicherung zum Schutz vor Unterschlagung abgeschlossen hätte, eine solche also existieren würde, wenn ihr dies nach einer Abwägung des finanziellen Risikos (Versicherungsprämien in Relation zu den finanziellen Nachteilen aufgrund einer Haftung) sinnvoll erschienen wäre. Dass eine solche Versicherung von der Beklagten jedoch nicht abgeschlossen wurde, spricht dafür, dass sie derartiges generell unterlässt, weshalb eine etwaige Aufklärungspflichtverletzung der Klägerin für den unterlassenen Versicherungsabschluss auch nicht kausal geworden wäre. 38 III. 39 Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (OLG Brandenburg, Beschluss vom 18. Juni 2009 – 6 W 88/09; Senat, Beschluss vom 6. März 2013 – I-24 U 204/12, Rz. 19 mwN). 40 Düsseldorf, den 31. Oktober 2016 41 Oberlandesgericht, 24. Zivilsenat