VII-Verg 43/16

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der 2. Vergabekammer des Bundes vom 29. September 2016 (VK 2-93/16) aufgehoben. Den Antragsgegnerinnen wird untersagt, im Vergabeverfahren „Rahmenvertrag parenterale Zubereitungen gemäß § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V“, EU-Bekanntmachungs-Nr.: 2016/S 123-220071, Gebietslos KV Bayern, Los-Nr. 1725 - 229, den Zuschlag zu erteilen. Die Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer einschließlich der notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin und die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB werden den Antragsgegnerinnen auferlegt. Die Zuziehung eines anwaltlichen Bevollmächtigten ist für die Antragstellerin im Verfahren vor der Vergabekammer notwendig gewesen. G r ü n d e: A. Die Antragsgegnerinnen schrieben mit Bekanntmachung vom 24.06.2016 (EU-Bekanntmachungs-Nr.: 2016/S 123-220071) die Vergabe von Rahmenverträgen für die parenterale Zubereitung aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung für Versicherte gemäß § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V europaweit im offenen Verfahren aus. Streitbefangen ist das Gebietslos Nr. 1725 - 299 des KV-Bezirks Bayern, auf das die Antragstellerin am 16.08.2016 ein Angebot abgab. Nach erfolglosen Rügen vom 08. und 19.08.2016 stellte die Antragstellerin am 29.08.2016 einen Nachprüfungsantrag. Sie macht geltend, die Festlegung auf den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium sei rechtsfehlerhaft, da es sich hinsichtlich der Leistungselemente Beratungsbedarf, Bestell- und Bezugsweg um eine teilfunktionale Ausschreibung handle. Die Antragsgegnerinnen hätten dies nicht der Absprache der Apotheker mit den Onkologen überlassen dürfen, sondern diesbezügliche Qualitätskriterien aufstellen müssen. Des Weiteren sei die Bezeichnung von Ad-hoc-Lieferungen in § 3 Abs. 10 des Rahmenvertrags als Ausnahmefall unzutreffend und irreführend, weswegen ebenfalls nicht mit einander vergleichbare Angebote zu erwarten seien. Unzumutbar sei die Kalkulation auch, weil abweichend von den Regelungen der geltenden Hilfstaxe Verwürfe nicht mehr gesondert vergütet werden sollen. Unzutreffend und irreführend seien schließlich die Antworten der Antragsgegnerinnen auf Bieterfragen, wonach trotz der Vereinbarung von Festpreisen die Regelung des § 313 BGB unberührt bleibe. Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag als unbegründet zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, verbunden mit einem Antrag nach § 173 Abs. 1 Satz 3 GWB. Im Beschwerdeverfahren wiederholt und vertieft die Antragstellerin ihr Vorbringen vor der Vergabekammer. Zudem verweist sie auf das Gesetzgebungsverfahren zum Arzneimittelversorgungsstärkungsgesetz (AMVSG), aufgrund dessen ein Zuschlag nicht mehr erteilt werden dürfe. Die Antragstellerin beantragt, den angefochtenen Beschluss aufzuheben und den Antragsgegnerinnen aufzugeben, das Vergabeverfahren hinsichtlich des streitbefangenen Loses bei fortbestehender Beschaffungsabsicht in den Stand vor Bekanntmachung zurückzuversetzen und die Vergabeunterlagen unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats zu bearbeiten. Die Antragsgegnerinnen beantragen, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen. Sie treten der Beschwerde entgegen, halten an ihrer Vergabeabsicht fest und verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens vor der Vergabekammer den angefochtenen Beschluss. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schriftsätze und die Anlagen sowie auf die Verfahrensakten der Vergabekammer und die beigezogenen Vergabeakten Bezug genommen. B. Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin hat Erfolg. I. Der Nachprüfungsantrag ist zulässig. Die Antragstellerin ist antragsbefugt, § 160 Abs. 2 GWB, hat der Rügeobliegenheit gemäß § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 und 3 GWB genügt und die Frist des § 160 Abs. 3 Satz 1 Nr. 4 GWB eingehalten. Auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss wird verwiesen. II. Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet. Wenngleich das ursprüngliche Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin im Ergebnis unbegründet war - insoweit wird auf die Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat Bezug genommen - darf aufgrund der bevorstehenden Gesetzesänderung ein Zuschlag nicht mehr erteilt werden. Bei einer Änderung des Beschaffungsbedarfs des öffentlichen Auftraggebers, die zu einer kalkulationserheblichen Reduzierung oder Erweiterung des ausgeschriebenen Leistungsumfangs führt, hat der Auftraggeber den Bietern in jeder Lage des Verfahrens Gelegenheit zu geben, auf diese Korrektur zu reagieren. Sind die Angebote bereits eröffnet, müssen die Bieter entsprechende Änderungen ihres Angebots vornehmen können (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 05.01.2011, VII-Verg 46/10, juris Rn. 28). Das bevorstehende Inkrafttreten des Arzneimittelversorgungsstärkungsgesetzes führt zu einer kalkulationsrelevanten Änderung des Beschaffungsbedarfs, nämlich einer Verkürzung der Vertragslaufzeit der ausgeschriebenen Rahmenverträge. Am 12.10.2016 hat das Bundeskabinett den Entwurf eines Gesetzes zur Stärkung der Arzneimittelversorgung in der GKV (GKV-Arzneimittelversor-gungsstärkungsgesetz - AMVSG) beschlossen. In einer Pressemitteilung vom selben Tag teilte das Bundesministerium für Gesundheit hierzu mit: „Um die Qualität und Sicherheit in der Versorgung mit Arzneimitteln zur Krebsbehandlung (Zytostatika) sicherzustellen und zugleich Wirtschaftlichkeitsreserven zu erschließen, werden Rabattverträge zwischen Krankenkassen und pharmazeutischen Herstellern ermöglicht und die Verhandlungsmöglichkeiten der Selbstverwaltung über die Vergütung der Apotheker erweitert (Hilfstaxe). Die bisherige Ausschreibungsmöglichkeit der Krankenkassen mit Apotheken über Zytostatika entfällt.“ Das Gesetz wurde am 09.03.2017 in 2. und 3. Lesung vom Deutschen Bundestag beschlossen und wird voraussichtlich in Kürze in Kraft treten. Es bestimmt, dass § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V, der die Möglichkeit der Krankenkassen regelt, die Versorgung ihrer Versicherten mit in Apotheken hergestellten parenteralen Zubereitungen aus Fertigarzneimitteln in der Onkologie zur unmittelbaren ärztlichen Anwendung bei Patienten durch Verträge mit Apotheken unter Vereinbarung von Preisabschlägen sicherzustellen, aufgehoben wird. Kurz vor der Beschlussfassung im Bundestag wurde zudem eine Regelung über die Beendigung laufender Verträge aufgenommen. Hiernach werden Verträge nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V in der bisherigen Fassung mit Ablauf des letzten Tages des dritten auf das Inkrafttreten des AMVSG folgenden Kalendermonats unwirksam, mithin voraussichtlich zum 31.08.2017. Die Wirksamkeit dieser Regelung unterstellt, würde sich die Laufzeit der Rahmenverträge, selbst wenn unter Geltung des § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V in seiner bisherigen Fassung noch ein Zuschlag erteilt werden sollte, von ursprünglich zwölf Monaten zuzüglich einer zweimaligen Verlängerungsoption für die Antragsgegnerinnen von jeweils bis zu zwölf Monaten auf eine Laufzeit von wenigen Monaten verkürzen. Dies konnten die Bieter bei Abgabe ihrer Angebote innerhalb der bis zum 29.08.2016 laufenden Angebotsfrist nicht vorhersehen und einkalkulieren. Wie die Antragstellerin zu Recht geltend macht, sind die Dauer der Exklusivität der zu schließenden Rahmenverträge und die hierdurch zu erwartende Mengenausweitung für Preiskalkulation der Bieter aber von entscheidender Bedeutung. Bei diesem Befund darf ein Zuschlag auf die eingereichten Angebote nicht ergehen. Eine Zurückversetzung des Vergabeverfahrens und hiernach ein Zuschlag unter Geltung des bisherigen Rechts werden angesichts des unmittelbar bevorstehenden Inkrafttretens des AMVSG aus zeitlichen Gründen ausscheiden. Nach neuem Recht sind aufgrund der Streichung des § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V a.F. die ausgeschriebenen exklusiven Versorgungsverträge mit Apotheken unzulässig. Die stattdessen vorgesehene Ausschreibung von Rabattverträgen, die die Landesverbände der Krankenkassen und die Ersatzkassen gemäß § 130a Abs. 8a SGB V n.F. mit pharmazeutischen Unternehmern schließen, ist nicht Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens. Geht man davon aus, dass die Regelung verfassungswidrig ist, sind die Antragsgegnerinnen aber ebenfalls an der Zuschlagserteilung gehindert. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerinnen in ihren nicht nachgelassenen Schriftsätzen vom 07.04.2017 und 28.04.2017 ist nicht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, §§ 13 Nr. 11, 80 ff. BVerfGG einzuholen. Mit dem in Kürze bevorstehenden Inkrafttreten des Gesetzes wird die erforderliche Entscheidungserheblichkeit der Vorlagefrage für den Streitfall (vgl. hierzu Burghart in: Leibholz/Rinck, Grundgesetz, 73. Lieferung 03.2017, Art. 100 GG) entfallen. Verfassungsrechtlichen Bedenken kann allein die Regelung begegnen, dass Verträge nach § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V in der bisherigen Fassung mit Ablauf des letzten Tages des dritten auf das Inkrafttreten des AMVSG folgenden Kalendermonats unwirksam werden, mithin der Eingriff in bestehende Verträge. Vor Inkrafttreten des Gesetzes ist eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts hierüber nicht zu erlangen, da ein noch nicht in Kraft getretenes Gesetz kein zulässiger Vorlagegegenstand ist. Mit Inkrafttreten des Gesetzes entfällt durch die Streichung des § 129 Abs. 5 Satz 3 SGB V a.F. die Möglichkeit des Abschlusses von Exklusivverträgen mit Apotheken. Diese Regelung begegnet keinen verfassungsrechtlichen Bedenken und wird auch inhaltlich von einer etwaigen Verfassungswidrigkeit der Übergangsregelung nicht berührt. Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Antragstellerin vom 31.03.2017 und der Antragsgegnerinnen vom 07.04.2017 und 28.04.2017 geben auch im Übrigen keine Veranlassung, entsprechend § 156 ZPO die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen. C. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 78, 175 Abs. 2, 182 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 GWB.