VI - Kart 2/17 (V)

I. Der Antrag der Beteiligten zu 1. und 2. vom 27. April 2017 auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde vom 22. Januar 2016gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 22. Dezember 2015 (B 9 – 121/13) wird zurückgewiesen. II. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. G r ü n d e I. Die Beteiligten haben am 27. April 2017 einen erneuten Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde vom 22. Januar 2016 gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 22. Dezember 2015 (B 9 – 121/13) gestellt; ihr ursprünglicher Eilantrag vom 1. Februar 2016 war erfolglos (Senat, Beschluss vom 4. Mai 2016, VI-Kart 1/16 (V) ). Die Beteiligten machen geltend, ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses bestünden aus bislang nicht geltend gemachten Gründen. Der Senat habe mit Beschluss vom 17. Januar 2017 erstmals auf den Aspekt der notwendigen Nebenabrede hingewiesen und unter dem 17. März 2017 (u.a.) zu diesem Gesichtspunkt kartellbehördliche Nachermittlungen erbeten. Durch die vom Senat veranlasste weitere Sachaufklärung sei belegt, dass der angefochtene Amtsbeschluss auf einer unzureichenden tatsächlichen Grundlage beruhe. Zudem habe der Bericht zur Untersuchung des Online-Hotelbuchungssektors, den eine Arbeitsgruppe des European Competition Networks (ECN) am 6. April 2017 veröffentlicht habe, weitere Fragen offenbart, die das Bundeskartellamt bis heute nicht oder nicht zureichend untersucht habe; er belege zusätzlich die unzureichende Sachaufklärung des Bundeskartellamtes. Die Beteiligten sind der Ansicht, ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses ergäben sich vor diesem Hintergrund aus einer unzureichenden Sachaufklärung und einer Verletzung der Amtsermittlungspflicht durch das Amt. Die Beteiligten beantragen, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom 22. Januar 2016gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 22. Dezember 2015 (B 9 - 121/13) bis zur endgültigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren anzuordnen. Das Bundeskartellamt beantragt, den Antrag der Beteiligten zurückzuweisen. Es tritt den Ausführungen der Beteiligten entgegen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss des Bundeskartellamts, die Hinweise und Beschlüsse des Senats vom 4. Mai 2016, vom 17. Januar 2017 und vom 17. März 2017 sowie auf die Schrift-sätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen. II. Der Antrag der Beteiligten, die aufschiebende Wirkung ihrer Beschwerde vom 22. Januar vom 22. Januar 2016 gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 22. Dezember 2015 (B 9 – 121/13) anzuordnen, ist unbegründet. Die Beschwerde gegen eine auf § 32 Abs. 1 GWB gestützte Verfügung des Bundeskartellamtes hat gemäß § 64 Abs. 1 GWB keine aufschiebende Wirkung. Das Beschwerdegericht kann aber gemäß § 65 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Satz 1 GWB auf Antrag die aufschiebende Wirkung der Beschwerde ganz oder teilweise anzuordnen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung bestehen (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB) oder die Vollziehung für den Betroffenen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB). Keine dieser Voraussetzungen ist vorliegend erfüllt. 1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (OLG Düsseldorf, WuW/E DE-R 2081 – Kalksandsteinwerk; WuW/E DE-R 1993, 1994 – Außenwerbeflächen ; WuW/E DE-R 1931, 1932 – Sulzer/Kelmix ; WuW/E DE-R 1869, 1871- Deutscher Lotto- und Totoblock ; WuW/E DE-R 1473 - Konsolidierer ; WuW/E DE-R 1246, 1247 - GETEC net ; WuW/E DE-R 867, 868 – Germania ; WuW/E DE-R 665, 666 - Net Cologne I ; WuW/E DE-R 6, 7 - Müllverbrennungsanlage ; vgl. auch BGH, WuW/E DE-R 2035, 2037/2038 – Lotto im Internet) liegen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung im Sinne von § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB vor, wenn bei einer bloß summarischen Überprüfung die Aufhebung der angefochtenen Verfügung überwiegend wahrscheinlich ist. Es reicht nicht aus, wenn die Sach- und Rechtslage bei der gebotenen vorläufigen Beurteilung offen ist. Ob sich die Bedenken an der Rechtmäßigkeit der kartellbehördlichen Verfügung aus tatsächlichen Gründen (z.B. einer unzureichenden Sachaufklärung) oder aus rechtlichen (verfahrens- oder materiell-rechtlichen) Erwägungen ergeben, ist unerheblich. Der Prüfungsmaßstab der ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung im Sinne von § 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 GWB erfordert keine umfassende und abschließende Rechtmäßigkeitskontrolle. Das Beschwerdegericht hat die angefochtene Verfügung vielmehr nur summarisch – d.h. überschlägig – auf Rechtsfehler hin zu prüfen. Eine größere Kontrolldichte würde zu Verzögerungen führen, die im Hinblick auf die Eilbedürftigkeit vorläufiger Regelungen nicht hinnehmbar wären (siehe dazu BGH, Beschluss vom 8. Mai 2007, KVR 31/06, Lotto im Internet, juris, Rdn. 17). a) Der Eilantrag bleibt schon deshalb erfolglos, weil die Beteiligten keine Rechtsfehler geltend machen, die bei einer bloß summarischen Prüfung zutage getreten sind. Sie stützen ihren Antrag vielmehr auf Rechtsfehler, die sich erst aufgrund der vollständigen und umfassenden Prüfung der Sach- und Rechtslage gezeigt haben, die der Senat zur Vorbereitung der Entscheidung über die Beschwerde im Hauptverfahren vorgenommen hat. Auf Rechtsfehler, die erst im Rahmen der umfassenden Rechtmäßigkeitskontrolle der angefochtenen Verfügung im Beschwerdeverfahren nach § 63 BGB zu Tage treten, kann ein Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung von vornher-ein nicht gestützt werden. aa) Der Senat hat im Verfahren HRS (Beschluss vom 9. Januar 2015, VI-Kart 1/14 (V) ) und im Eilverfahren booking.com (Beschluss vom 4. Mai 2016, VI-Kart 1/16 (V) ) den kartellrechtlichen Prüfungsansatz des Bundeskartellamtes gebilligt und das Verbot der weiten wie der engen Bestpreisklausel bestätigt. Der Senat hat in dem Eilverfahren bei der alleine gebotenen summarischen Prüfung keine Rechtsfehler festgestellt, die ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung hätten begründen können (Senat, Beschluss vom 4. Mai 2016, VI-Kart 1/16 (V) ). bb) Wie die Beteiligten selbst vortragen, ist der Senat erst auf der Grundlage einer vollständigen und umfassenden Prüfung des gesamten Sach- und Streitstands in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu der Auffassung gelangt, dass sich die streitbefangene enge Bestpreisklausel auch aus dem Gesichtspunkt der notwendigen und verhältnismäßigen Nebenabrede rechtfertigen könnte und dass es nicht nur unter diesem Blickwinkel, sondern auch im Hinblick auf zwischenzeitlich eingetretene tatsächliche Entwicklungen im Markt weiterer Ermittlungen bedarf. Der Senat hat mit Beschluss vom 17. März 2017 deshalb weitere Ermittlungen angestoßen, weil eigene Recherchen und Erfahrungen der Senatsmitglieder ergeben haben, dass die Frage der wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen der engen Bestpreisklausel bei den heutigen Marktgegebenheiten sehr komplex ist, und zwar insbesondere, weil die Hotels ihren Vertrieb inzwischen auf die durch die Hotelportale veränderten Marktgegebenheiten eingestellt haben und weil die Hotelportale ihre Geschäftsmodelle fortentwickelt haben, um trotz der durch den Wegfall der weiten Bestpreisklauseln veränderten Marktgegebenheiten weiter zu wachsen. Auch diese Erkenntnisse des Senats beruhen auf einer umfassenden – nicht bloß summarischen – Prüfung des Streitstoffs. cc) Der Bericht zur Untersuchung des Online-Hotelbuchungssektors, den eine Arbeitsgruppe des European Competition Networks (ECN) am 6. April 2017 veröffentlicht hat, ist vor dem soeben aufgezeigten Hintergrund ein Bestandteil der vollständigen und umfassenden Prüfung des gesamten bisherigen Sach- und Streitstands in tatsäch-licher und rechtlicher Hinsicht. b) Soweit die Beteiligten geltend machen, der Hinweis des Senats vom 17. Januar 2017, der Beschluss des Senats vom 17. März 2017 und der ECN-Bericht vom 6. April 2017 würden ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses begründen, weil sie belegen würden, dass die angefochtene Verfügung infolge einer unzureichenden Sachaufklärung und einer Verletzung der Amtsermittlungspflicht auf einer unvollständigen Tatsachengrundlage beruhe, verkennen sie nicht nur den Maßstab der summarischen Prüfung, auf den sie überdies in ihrer – 19 eng bedruckte Seiten umfassenden – Antragsschrift nicht eingehen. Sie übersehen auch, dass der Untersuchungsgrundsatz (§ 70 GWB) das Beschwerdegericht grundsätzlich dazu verpflichtet, selbst weitere Ermittlungen durchzuführen oder durchführen zu lassen, wenn dies erforderlich ist, um die Spruchreife der Sache herbeizuführen. Es kann die angefochtene Verfügung nur ausnahmsweise auch ohne Herbeiführung der Spruchreife aufheben, nämlich dann, wenn eine Sachverhaltsaufklärung durch die Kartellbehörde vollständig unterblieben ist oder sich die Ermittlungen der Kartellbehörde als unverwertbar erweisen, weil die rechtliche Beurteilung des Beschwerdegerichts ganz andere Ermittlungen erfordert, und wenn die Aufhebung der angefochtenen Verfügung sachdienlich ist (BGH, Beschluss vom 24. Juni 2003, KVR 14/01, Habet/Lekerland, juris, Rdn. 20 ff.). Da diese Voraussetzungen im vorliegenden Fall nicht gegeben sind, rechtfertigt der inzwischen zutage getretene Umstand, dass weitere Ermittlungen zur Herbeiführung der Spruchreife durchzuführen sind, nicht den Schluss, dass die Aufhebung der angefochtenen Verfügung wegen unzureichender Sachaufklärung nunmehr überwiegend wahrscheinlich ist. Bei verständiger Betrachtung ist derzeit völlig offen, ob die Nachermittlungen zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung führen werden. 2. Dass die Vollziehung der angefochtenen Verfügung für die Beteiligten eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 65 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 GWB), machen die Beteiligten selbst nicht geltend; dazu ist auch sonst nichts ersichtlich. III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst. Sie erfolgt mit der Beschwerdeentscheidung nach den Vorgaben des § 78 GWB, denn das Verfahren nach § 65 GWB und das Hauptsacheverfahren bilden eine Einheit (Bechtold/Bosch, GWB, 8. Aufl., 2015, § 65 Rdn. 11 m.w.N.; Lembach in Langen/Bunte, Kartellrecht, Bd. 1, 12. Aufl., 2014, § 78 Rdn. 5). IV. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde (§ 74 Abs. 2 GWB) liegen nicht vor. Prof. Dr. Kühnen Poling-Fleuߠ Prof. Dr. Lohse Rechtsmittelbelehrung: Die Hauptsachenentscheidung kann nur aus den in § 74 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag des Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung der angefochtenen Verfügung und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Begründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Nichtzulassungsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Beschwerdeentscheidung auf einer Verletzung des Gesetzes beruht. Die Nichtzulassungsschrift und –begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.