23 U 49/16

1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve vom 06.04.2016 teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.021,00 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.07.2012 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage und die Hilfswiderklage wird die Klägerin verurteilt, an die Beklagte 13.476,84 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 5.500,- € seit dem 26.06.2013 und aus 7.976,84 € seit dem 24.02.2016 zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. 2. Die Kosten der ersten Instanz tragen die Klägerin zu 79% und die Beklagte zu 21%. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. G r ü n d e Die zulässige Berufung hat lediglich im Hinblick auf den Zinsanspruch der Beklagten Erfolg. Soweit die Klägerin das Urteil darüber hinaus angreift, ist die Berufung unbegründet. I. Das Landgericht hat zu Recht der Beklagten einen Schadensersatzanspruch gem. §§ 281 Abs. 1, 280, 631 BGB zuerkannt. Die Beklagte hat die ihr aufgrund des mit der Klägerin geschlossenen Vertrages obliegenden Verpflichtungen nicht erfüllt und ist ihr gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet. 1. Die Klägerin rügt zu Unrecht die Verletzung ihres rechtlichen Gehörs. a) Die Beklagte hat zwar im Termin vom 24.02.2016 im Anschluss an die Anhörung des Sachverständigen einen Widerklageantrag gestellt. Hierauf war jedoch der Klägerin nicht erneut schriftsätzlich Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Die Beklagte hat mit dem Antrag lediglich prozessual dem Hinweis des Gerichts auf seine Bedenken gegen ein umfassendes Aufrechnungsrecht der Beklagten Rechnung getragen. Mit dem Antrag hat die Beklagte keinen neuen Anspruch geltend gemacht und auch keine neuen Tatsachen vorgetragen. Dem Antrag lag vielmehr der von der Beklagten bereits im Rahmen der Klageerwiderung geltend gemachte Schadensersatzanspruch zugrunde, mit dem sie sich zunächst durch Aufrechnung verteidigt hatte und zu dem die Klägerin bereits ausführlich Stellung genommen hatte. b) Der Klägerin war auch nicht im Hinblick auf das von der Beklagten im Termin vom 24.02.2016 übergebene Leistungsverzeichnis vom 17.04.2012 Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben. Bei diesem Leistungsverzeichnis handelt es sich um dasselbe, das die Klägerin ihrerseits mit Schriftsatz vom 08.10.2013 zum Gegenstand ihres Vortrages gemacht und zur Akte gereicht hatte (Leistungsverzeichnis v. 17.04.2012, Variante 2, vgl. 194 bis 201 GA) und das Grundlage des Gutachtens des Sachverständigen vom 10.10.2014 war (vgl. S. 10 d. Gutachtens, Bl 281 GA). c) Das Landgericht hat auch nicht im Hinblick auf einen erforderlichen Mehraufwand durch einen bereits eingebauten Hallenboden neuen Vortrag der Beklagten aus ihrem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 10.03.2016 fehlerhaft zugrunde gelegt. Die Beklagte hatte dies bereits mit Schriftsatz vom 18.11.2014 (dort S. 3 u. 4, vgl. Bl. 295, 296 GA) vorgetragen. Dieser Vortrag war auch in dem Ergänzungsgutachten des Sachverständigen vom 18.08.2015 widergegeben worden. Die Klägerin ist dem nicht entgegengetreten war. d) Die Klägerin rügt auch ohne Erfolg, dem Gutachter seien Unterlagen übersandtworden, von denen sie keine Abschriften erhalten habe. Soweit der Klägerin das Leistungsverzeichnis, das Vergabeprotokoll und das Angebot bezüglich der Fa. A. nicht übersandt wurde, führt dies nicht zur Aufhebung des Urteils, da dieses hierauf nicht beruht (§ 513 ZPO). Die Unterlagen waren für die Entscheidung ohne Bedeutung. Die Klägerin hatte bereits gegenüber dem Gutachten des Sachverständigen vom 17.10.2014 geltend gemacht, die Leistungsverzeichnisse der Klägerin und derFirmen A. und B. seien gegenüber zu stellen und zu prüfen, ob die vorhandenen Leistungen gemäß Schlussrechnung, Augenschein und Aufmaß den angebotenen Leistungen entsprechen. Ohne eine Analyse der Leistungsverzeichnisse, der Rechnungstexte in Zusammenschau mit dem endgültigen Aufmaß sei das Gutachten nicht einlassungsfähig. Das Gericht werde gebeten, den Sachverständigen zu bitten, die Preise und Gewerke insofern aufzuschlüsseln. Hierzu hat der Sachverständige ausgeführt, dass eine Analyse der Leistungsverzeichnisse sowie eine Aufschlüsselung der Preise und Gewerke im Hinblick auf die Preise aufgrund des grundlegend andersartigen Materials nicht darstellbar seien. Er hat stattdessen auf die tatsächlich ausgeführten Arbeiten die Preise diejenigen aus dem Angebot der Klägerin übertragen und mit denjenigen der Firma A. verglichen, um eine Vergleichbarkeit herzustellen. Dies war Grundlage seiner Bewertung. Die der Klägerin nicht übersandten Unterlagen waren für das Gutachten ohne Belang. Dies hat die Klägerin selbst erkannt (vgl. Schriftsatz v. 25.09.2015, Bl. 359 ff. GA). Sie war, wie ihr Schriftsatz belegt, auch ohne die weiteren Unterlagen in der Lage, das Gutachten und das Ergänzungsgutachten nachzuvollziehen und hierzu Stellung zu nehmen. 2. Die Klägerin meint ebenfalls zu Unrecht, das Landgericht habe der Widerklage nicht stattgeben dürfen, weil ein etwaiger Anspruch der Beklagten bereits verjährt sei. Die Verjährung war vielmehr rechtzeitig gehemmt. Hierbei kommt es nicht, wie die Klägerin meint, darauf an, ob das Landgericht den Zeitraum der Vergleichsverhandlungen zutreffend erfasst hat. Die Beklagte hat vielmehr bereits mit ihrer Klageerwiderung vom 15.08.2013 gegen die Klage eingewandt, mit ihrem Schadensersatzanspruch der Beauftragung aus dem Auftrag der Firmen A. und B. in Höhe von insgesamt 77.277,16 € aufgerechnet zu haben (vgl. Bl. 19 u. 25 GA). Bereits dies bewirkte die Hemmung der Verjährung ihres Anspruchs nach § 204 Nr. 5 BGB. 3. Das Landgericht hat auch zutreffend einen Vertragsschluss zwischen den Parteien mit dem Inhalt des Schreibens vom 17.04.2012 bejaht. Bei dem Schreiben der Beklagten vom 17.04.2012 (Bl. 42 GA) handelt es sich um ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben. a) Ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben hält nach Vorverhandlungen, die (tatsächlich oder zumindest in der Sicht des Bestätigenden) zum Vertragsschluss geführt haben, den bereits (formlos) zustande gekommenen Vertrag gegenüber dem anderen Teil schriftlich fest. Das Bestätigungsschreiben ist daher in der Regel bloße Beweisurkunde (Hopt, in Baumbach/Hopt, HGB, 37. Aufl. 2016, § 346 Rn. 16-29, beck-online). In dem Schreiben vom 17.04.2012 heißt es unter Bezugnahme auf das zwischen den Parteien geführte Telefonat vom 13.04.2012: „W ir bestätigen hiermit, Ihnen den nachfolgenden Auftrag erteilt zu haben.“ Die Formulierung macht deutlich, dass die Beklagte von einem Vertragsschluss mit der Klägerin ausging und diesen nicht noch von der Unterzeichnung des Nachunternehmervertrages oder weiteren übersandten Unterlagen abhängig machen wollte. Dass die Bedingungen des Nachunternehmervertrages gelten sollten, ergibt sich vielmehr bereits aus dem Schreiben vom 17.04.2012 selbst. Die Unterzeichnung des Vertrags sollte daher erkennbar lediglich Beweisfunktion haben. b) Das Schreiben vom 17.04.2012 wurde auch unmittelbar nach dem Gespräch vom 13.04.2012 übersandt. Zwischen beiden Daten liegen lediglich zwei Werktage (der 13.04. 2012 war ein Freitag, der 17.04.2012 Dienstag). c) Eine Qualifikation als kaufmännisches Bestätigungsschreiben scheitert auch nicht daran, dass der Mitarbeiter C. nicht zu einer Auftragserteilung bevollmächtigt war. Die Klägerin verweist diesbezüglich darauf, dass dieser das Schreiben nur mit „i.A.“ unterschrieben habe. Allein aus dem Zusatz „i.A.“ folgt jedoch nicht, dass Herr C. keine Vollmacht hat, einen Werkvertrag für die Beklagte abzuschließen. Dieser Zusatz macht nur deutlich, dass er zum einen in Namen der Beklagten handelt und zum anderen, dass er keine generelle Vertretungsmacht hat (wie z.B. der Geschäftsführer, sog. Art/Gattungsvollmacht bzw. Einzel/Sondervollmacht). Ob Herr C. bevollmächtigt war, der Klägerin entsprechende Aufträge zu erteilen, kann jedoch dahinstehen. Das Schreiben der Beklagten vom 17.04.2012 beinhaltet jedenfalls gleichzeitig die Genehmigung des mit Herrn C. geschlossenen Vertrages. In dem Schreiben bringt die Beklagte die Vorstellung und den Willen zum Ausdruck, dass der geschlossene Vertrag Wirksamkeit entfaltet. d) Die Klägerin meint auch zu Unrecht, ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben liege deshalb nicht vor, weil dieses gegenüber dem mündlichen Gespräch Änderungen enthalte. Diesem Einwand liegt jedoch ein Fehlverständnis des kaufmännischen Bestätigungsschreibens zugrunde. Änderungen gegenüber einem mündlich erteilten Auftrag werden bei einem Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben vielmehr Vertragsinhalt (Hopt, a.a.O.). e) Die Klägerin hat dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben der Beklagten nicht unverzüglich widersprochen. Hierbei kann dahinstehen, ob ihre E-Mail vom 23.04.2012 noch als unverzügliche Reaktion auf das Bestätigungsschreiben anzusehen ist. Denn dieses Schreiben enthält keinen Widerspruch zu der in dem Bestätigungsschreiben der Beklagten wiedergegebenen Einigung. Vielmehr wird der Auftrag durch die Klägerin grundsätzlich bestätigt. Soweit die Klägerin in ihrem Schreiben vom 23.04.2012 ausführt, doch andere Preise berechnen zu wollen, beruht dies ausweislich des Schreibens vom 23.04.2012 selbst nicht darauf, dass das Schreiben fälschlicher Weise eine andere als die tatsächlich getroffene Einigung widergibt, sondern darauf, dass sie sich nach Rücksprache mit ihrem Vorlieferanten nicht mehr an die von ihr angebotenen Preise, die Grundlage und Gegenstand der Einigung zwischen den Parteien war, halten möchte. 4. Der Schadensersatzanspruch der Beklagten scheitert auch nicht daran, dass die Beklagte den Vertrag der Klägerin gegenüber nicht schriftlich gekündigt hat. Die Parteien haben zwar die Geltung der VOB/B vereinbart. Dem Schadensersatzanspruch der Beklagten steht jedoch nicht § 8 VOB/B entgegen. Dem Auftraggeber steht ein Anspruch auf Ersatz der Fremdnachbesserungskosten auch ohne Entziehung des Auftrags zu, wenn der Auftragnehmer endgültig die vertragsgemäße Fertigstellung verweigert (BGH, Urt. v. 09.10.2008 – VII ZR 80/07, Rn. 16, juris; BGH, 20.04.2000 - VII ZR 164/99 , BauR 2000, 1479, Rn.16, juris). Zwar ist der Auftraggeber grundsätzlich erst nach Kündigung des Auftrags berechtigt, den noch nicht vollendeten Teil der Leistung zu Lasten des Auftragnehmers durch einen Dritten ausführen zu lassen. Davon ist jedoch nach § 242 BGB eine Ausnahme zu machen, wenn der mit der VOB-Regelung verfolgte Zweck nicht gefährdet wird (BGH, Urt. v. 02.10.1997 – VII ZR 44/97). Die Kündigung ist entbehrlich, wenn ein Konflikt zwischen Auftragnehmer und Drittunternehmer ausgeschlossen ist. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Auftragnehmer jegliche weitere Leistung verweigert (vgl. auch Kniffka, in Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts, 4. Auflage, 6. Teil, Rn. 189). So ist es im vorliegenden Fall. Die Beklagte hatte die Klägerin zurLeistungserbringung aufgefordert (vgl. Schreiben v. 10.05.2012, Bl. 65 GA). Diese war von der Klägerin verweigert worden, die sich auf den Standpunkt gestellt hat, ein Auftrag sei nicht zustande gekommen (vgl. Schreiben v. 11.05.2012, Bl. 66 GA).Eine schriftliche Kündigung des Auftrags, von dem die Klägerin ohnehin meinte, er sei nicht zustande gekommen, wäre eine reine Förmelei. II. Die Beklagte hat gegen die Klägerin einen Anspruch gem. §§ 281 Abs. 1 S. 1, 280, 631 ff BGB in Höhe von 18.497,84 €. Die Ausführungen des Landgerichts zur Höhe des Schadensersatzanspruchs sind ebenfalls nicht zu beanstanden. 1. Das von dem Sachverständigen erstattete Gutachten ist verwertbar und als Grundlage der Entscheidung geeignet. Soweit der Sachverständige nach eigenen Angaben „ Schwierigkeiten hatte, festzustellen, was zwischen den Parteien als Vertragsinhalt geschuldet war “, macht es dieses nicht unverwertbar. Zutreffend oblag die Aufgabe der Bestimmung des Vertragsinhaltes dem erstinstanzlichen Gericht, das die entsprechende Bewertung ohne einen Rechtsfehler vorgenommen hat. Hierbei konnte es sich auf die Ausführungen des Sachverständigen stützen, da dieser seinem Gutachten auf die zutreffenden Vertragsparameter gestützt hat (vgl. S. 2 d. Protokoll d. mündlichen Verhandlung v. 24.02.2016, Bl. 374 Rs GA), die auch das Landgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegt hat. 2. Das Landgericht hat auch nicht eine falsche rechtliche Würdigung durch den Sachverständigen übernommen. Die Klägerin rügt ohne Erfolg, das Landgericht habe ungeprüft eine Rechtsfrage dem Sachverständigen überlassen. Dies bezieht sich auf die unter den Positionen 1.04 und 1.05 entsprechend Anhang 2 des Ergänzungsgutachtens vom 18.08.2015, Bl. 340 GA) berücksichtigten Arbeiten der Fa. A.. Die Klägerin meint zu Unrecht, das Landgericht sei ihrem Vortrag, die Klägerin hätte diese Arbeiten im Rahmen eines Nachtragsangebots abrechnen können (was auch im Hinblick auf ihre Vergütung im Rahmen ihrer Beauftragung zu berücksichtigen gewesen wäre) nicht nachgegangen. Hierzu hätte die Klägerin konkret vortragen müssen, inwieweit es sich bei diesen Arbeiten um erforderliche Nachtragsarbeiten gehandelt hätte. Ohne näheren Vortrag konnte der Sachverständige hierzu keine Feststellungen treffen, sondern nur die allgemeine Aussage treffen, dass es eines Nachtragsangebots bedurft hätte, wenn die Klägerin diese Arbeiten in ihrem Leistungsverzeichnis nicht gesondert ausgeschrieben hatte. Das Landgericht hat diesen Einwand der Klägerin gegen das Gutachten des Sachverständigen zu Recht unberücksichtigt gelassen. 3. Die Entscheidung war auch im Hinblick auf den Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 25.09.2015, S. 5, entscheidungsreif. Die Klägerin führt in diesem die Annahme aus, dass die besseren Eigenschaften des verwendeten Materials auf Änderungswünschen des Bauherrn zurückzuführen seien, weswegen der Klägerin eine Nachtragsvergütung zugestanden hätte. Das Landgericht hat diesen Vortrag mit zutreffender Begründung unbeachtet gelassen. Die Beklagte hat ausgeführt, dass das Brandschutzkonzept unverändert geblieben sei. Konkrete Anhaltspunkte für die von der Klägerin geäußerte Vermutung sind nicht erkennbar. Darüber hinaus fehlt der Annahme auch soweit die Klägerin in der Berufung geltend macht, der Beklagte obliege eine sekundäre Darlegungslast dazu, ob sie für die höherwertigere Ausführung eine Kompensation durch den Auftraggeber erhalten habe, jegliche Grundlage. Hierbei ist zum einen nicht zu übersehen, dass die Kosten für die von der Klägerin angebotenen D. Holz-F Loch-Akustikplatten B1 im Vergleich zu den eingebauten Platten höher sind (vgl. Ergänzungsgutachten v. 18.08.2014, S. 11 Bl. 334 GA). Die Verwendung des anderen Materials kann Folge einer anderen Preiskalkulation sein. Darüber hinaus trifft die Behauptung der Klägerin, die Beklagte habe ein höherwertiges Bauwerk erhalten, nicht zu. Nach den Ausführungen des Sachverständigen ist das tatsächlich zur Ausführung gelangte Gewerk nicht generell als höherwertig zu bewerten. Dies hat er in seinem Ergänzungsgutachten vom 18.08.2014 ausdrücklich klargestellt. Lediglich im Hinblick auf bestimmte Eigenschaften, den Schall- und Brandschutz, sind die verbauten Platten nach der Einschätzung des Sachverständigen als hochwertiger einzustufen. Dies führt jedoch nach der Einschätzung des Sachverständigen nicht zu einer höherwertigen Ausführung insgesamt (vgl. hierzu S. 11 u. 12 d. Ergänzungsgutachtens v. 18.08.2014, Bl. 334, 335 GA, Beantwortung zu Punkt 1 aa) und 1 dd)). III. Die Berufung hat jedoch Erfolg, soweit die Klägerin rügt, das Landgericht habe der Beklagten zu Unrecht Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zugesprochen. Tatsächlich stehen der Beklagten Zinsen lediglich in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu. Bei der von der Beklagten geltend Anspruch handelt es nicht um eine Entgeltforderung (§ 288 BGB). Soweit die Klägerin meint, das Landgericht habe darüber hinaus zu Unrecht bis zur Aufrechnungserklärung aufgelaufene Verzugszinsen ihres zugesprochenen Zahlungsanspruchs von 5.021,00 € vergessen, ist die Berufung unbegründet. Die Klägerin verkennt die Aufrechnungswirkung gem. § 389 BGB. Die Aufrechnung tilgt die Forderung mit Rückwirkung auf den Zeitpunkt, in dem sich Haupt- und Gegenforderung erstmals aufrechenbar gegenüberstanden. Der Zinsanspruch entfällt ex tunc (vgl. BGH, Urt. v. 06.05.1981 – Iva ZR 170/80, Rn. 33, juris; Palandt/Grüneberg, BGB, 73. Aufl. 2014, § 389, Rn. 2). Dies war zum Zeitpunkt der Mahnung durch die Klägerin bereits der Fall. IV. Die Entscheidung über die Kosten der ersten Instanz beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 92 Abs. 2 ZPO. Die Berufung der Klägerin war lediglich hinsichtlich der Höhe des Zinssatzes ihrer Forderung erfolgreich. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 18.497,84 € festgesetzt. Er setzt sich zusammen aus dem Streitwert der teilweise erfolgten Klageabweisung von 5.021,00 €, sowie der Verurteilung der Klägerin auf die Widerklage und Hilfswiderklage in Höhe von 13.476,84 €.