27 U 27/17

I. Die Berufung der Beklagten gegen das am 30. Juni 2017 verkündete Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Kleve (3 O 318/15) wird zurückgewiesen. II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte. III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. IV. Die Revision wird nicht zugelassen. Gründe I. Die Parteien streiten um Entgelte für Strom- und Wasserlieferungen der Klägerin an die Beklagte an ihrem Wohnhaus J. … in O. . Die Beklagte beauftragte die Klägerin unter dem 05.06.2012 schriftlich mit der Belieferung von Strom innerhalb der Grundversorgung zu den Bedingungen der StromGVV. Zudem beauftragte sie die Klägerin mit der Belieferung mit Wasser. Mitte Juni 2012 wurden in das Gebäude eine Photovoltaikanlage und eine Luft-Wärme-Pumpe eingebaut. Der bis dahin vorhandene Stromzähler wurde am 10.06.2012 gegen einen neuen Stromzähler ausgetauscht, der neben der Stromentnahme auch Einspeisungen aus der Photovoltaik-Anlage in das Netz der Klägerin messen konnte. Die Beklagte bezog das Gebäude danach. Das von der Beklagten mit zwei weiteren Personen bewohnte Haus verfügt über eine Sauna, einen beheizbaren Swimming-Pool im Garten und neben den üblichen elektrischen Verbrauchern über weitere elektrische Verbraucher wie elektrisch betriebene Rolladenantriebe, Klimaanlagen und Wasserpumpen. Auf dem Dach ist ein Sonnenkollektor zur Warmwassererzeugung montiert. In der Folgezeit rechnete die Klägerin gegenüber der Beklagten Strom- und Wasserlieferungen für die Zeit vom 06.06.2012 bis zum 06.06.2014 ab. Unter dem 12.11.2014 bzw. 19.11.2014 (Anlagen K2-K4) erteilte die Klägerin der Beklagten unter Stornierung der vorherigen Rechnungen für den vorgenannten Zeitraum drei Korrekturrechnungen mit einem Nachzahlungsbetrag von insgesamt 12.001,96 Euro, die sich im Einzelnen wie folgt darstellen: Rechnungsdatum Zeitraum Gegenstand Bruttobetrag in Euro Zahlungen in Euro Saldo in Euro Anlage 12.11.2014 06.06.12 – 12.11.12 6.097 kWh Strom 1.418,53 K2, Bl. 15 GA 91 m 3 Wasser 185,84 Gesamt 1.604,37 1.455,72 148,65 12.11.2014 13.11.12 – 29.10.13 25.001 kWh Strom 6.524,41 K3, Bl. 16 GA 147 m 3 Wasser 338,45 Gesamt 6.862,86 6.862,86 19.11.2014 30.10.13 – 06.06.14 19.239 kWh Strom 5.144,88 K4, Bl. 17 GA 103 m 3 Wasser 229,57 Gesamt 5.374,45 384,00 4.990,45 Wegen der Einzelheiten wird auf die vorgenannten Anlagen Bezug genommen. Die Beklagte bezahlte die Rechnungen nicht. Die Klägerin ließ den bei der Beklagten am 10.06.2012 eingebauten Stromzähler vom Landesbetrieb Mess- und Eichwesen Nordrhein-Westfalen überprüfen. Das Gutachten vom 26.05.2015 kommt zu dem Ergebnis, dass das Messgerät die Befundprüfung bestanden hat und im geschäftlichen Verkehr weiter verwendet werden kann. Hierbei wurde nach einer äußeren Beschaffenheitsprüfung festgestellt, dass die Messabweichung des Basiszählers innerhalb der Verkehrsfehlergrenzen liegt. Eine innere Beschaffenheitsprüfung wurde nicht durchgeführt, um eventuell weitere Befundprüfungen zu ermöglichen. Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Korrekturabrechnungen notwendig gewesen seien, weil in den vorherigen Abrechnungen die Einspeisungen der Beklagten in das Stromnetz mit den Entnahmen vertauscht worden seien. Die Korrekturabrechnungen entsprächen dem tatsächlichen Verbrauch. Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 12.001,96 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten seit dem 03.07.2015 zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte hat im Einzelnen aufgelistet, welche elektrischen Verbraucher sie betrieben hat und dazu vorgetragen, stets auf energiesparende Geräte geachtet zu haben. Durch die Photovoltaikanlage sei ein erheblicher Teil des Stromverbrauchs abgedeckt gewesen. Es sei technisch unmöglich, dass die von der Klägerin ermittelten Verbräuche in ihrem Haus tatsächlich angefallen seien. Zugrunde liegen müsse ein Fehler bei der Installation des Stromzählers bzw. ein Fehler des Stromzählers selbst. Das Landgericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Auf das Gutachten des Sachverständigen T. vom 29.09.2016 (Bl. 163-170 GA) sowie das Ergänzungsgutachten vom 20.03.2017 (Bl. 203-210 GA) wird wegen weiterer Einzelheiten Bezug genommen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Beklagte zur Zahlung von 12.001,96 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz seit dem 07.08.2015 verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und trägt vor, der abgerechnete Verbrauch liege außerhalb jeder Norm für einen 3-Personen-Haushalt und außerhalb des Verbrauchs der Voreigentümer. Zudem seien Zweifel an der Abrechnung der Klägerin angebracht, weil die Klägerin zunächst angeblich unrichtige Abrechnungen erstellt habe. Zudem stelle sich die Frage, ob die Klägerin nicht technische Änderung an dem Zähler habe vornehmen müssen, bevor sie die Messwerte habe austauschen dürfen. Die Beklagte führe einen Haushalt mit durchschnittlichem Energieverbrauch, was man auch an ihrem aktuellen Energieverbrauch an ihrer neuen Wohnanschrift feststellen könne. Die Ausführungen des Sachverständigen zur technischen Möglichkeit des Energieverbrauchs seien theoretisch und widersprächen den tatsächlichen Gegebenheiten im Haushalt der Beklagten. Das Landgericht habe zudem die diesbezüglichen Beweisangebote der Beklagten rechtsfehlerhaft übergangen. Beispielweise habe sie die Schwimmbadheizung nicht benutzt. Da das Landgericht der Beklagten die Möglichkeit gegeben habe, die Richtigkeit der Messung zu widerlegen, habe es auch den Beweisangeboten zum konkreten Verbrauchsverhalten nachgehen müssen. Nach der neueren Rechtsprechung des BGH müsse das Energieversorgungsunternehmen die Voraussetzungen seines Anspruchs beweisen, wenn es eine Verbrauchsexplosion gegeben habe, die das Energieversorgungsunternehmen nicht erklären könne. Die Beklagte beantragt, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und trägt vor, dass sie zwar in den ersten Abrechnungen Einspeisung und Entnahme von Strom verwechselt habe, es aber keiner technischen Maßnahmen bedurft hätte, um diesen Fehler zu korrigieren. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Schrift-sätze der Verfahrensbeteiligten verwiesen. II. Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg. Die Klage ist zulässig und begründet. 1. Der Klägerin steht gegen die Beklagte für die im Abrechnungszeitraum 06.06.2012 bis 06.06.2014 erbrachten Strom- und Wasserlieferungen gem. § 433 Abs. 2 BGB eine Restforderung in Höhe von 12.001,96 Euro zu. Zwischen den Parteien ist für die Abnahmestelle unstreitig ein entsprechender Versorgungsvertrag geschlossen worden. a. Die Beklagte ist bezüglich der im Abrechnungszeitraum gelieferten 50.337 kWh Strom nicht gem. § 17 Abs. 1 S. 2 StromGVV zur Zahlungsverweigerung berechtigt. aa. Gem. § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StromGVV berechtigen Einwände gegen die Rechnungen des Grundversorgers zur Zahlungsverweigerung nur, soweit die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers besteht. Zu diesen vom Einwendungsausschluss erfassten Fehlern zählen – anders als die vertraglichen Grundlagen für das Bestehen, die Fälligkeit und die Durchsetzbarkeit der beanspruchten Entgeltzahlung – insbesondere Mess-, Ablese- oder Rechenfehler, die bei der Verbrauchserfassung oder -berechnung aufgetreten sind (BGH NJW 2013, 2273, 2275, juris Tz 14). Offensichtlichkeit setzt voraus, dass die Rechnung bereits auf den ersten Blick Fehler erkennen lässt, also bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist (BGH a.a.O, juris Tz 15). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen eines berücksichtigungsfähigen Mess-, Ablese- oder Rechenfehlers und dessen Offensichtlichkeit trägt nach allgemeiner Auffassung der Kunde, der diesen Einwand erhebt. Der sich auf § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StromGVV berufende Kunde genügt seiner Darlegungslast aber bereits dann, wenn er Tatsachen vorträgt, die dem Tatrichter unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls den Schluss auf die „ernsthafte Möglichkeit“ eines offensichtlichen Fehlers ermöglichen (BGH, Urteil vom 07.02.2018, VIII ZR 148/17, juris Tz. 23). Die Beklagte hat keine Tatsachen vorgetragen, die unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls den Schluss auf die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers zulassen. (1) Der unstreitige Umstand, dass die Klägerin ihre ursprünglichen Rechnungen storniert und die nunmehr streitigen Korrekturabrechnungen erteilt hat, begründet nicht die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers der Korrekturabrechnungen. Die Beklagte trägt nicht substantiiert dazu vor, warum die Korrekturabrechnungen im Vergleich zu den ursprünglichen Abrechnungen fehlerhaft sein sollen bzw. behauptet nicht, dass die ursprünglichen Abrechnungen inhaltlich richtig gewesen wären. Sie trägt lediglich pauschal vor, Zweifel an der Abrechnung würden dadurch genährt, dass die Klägerin zuvor Entnahme und Einspeisung verwechselt haben solle. Hiermit genügt sie ihrere Darlegungslast nicht. Insbesondere hat sie keine Tatsachen dazu vorgetragen, die dafür sprechen könnten, dass der Austausch der Messwerte von Einspeisung und Entnahme technische Veränderungen erforderlich machen. (2) Aus den Korrekturabrechnungen selbst ergibt sich keine ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers im Sinne von § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StromGVV. Die Beklagte hat nicht darzulegen vermocht, dass die abgerechnete Stromverbrauchsmenge von 50.337 kWh in einem Zeitraum von zwei Jahren außerhalb jeder Plausibilität liegt. Konkrete Werte, welchen Stromverbrauch der Haushalt der Beklagten vor Austausch des Stromzählers in dem im Abrechnungszeitraum bewohnten Einfamilienhaus hatte, sind nicht vorhanden, da die Beklagte die Immobilie erst nach dem 06.06.2012 bezogen hat. Weiter hat sie vor ihrem Einzug eine Luft-Wärme-Pumpe zur Beheizung des Hauses, die technisch auch zur Beheizung des Schwimmbades genutzt werden konnte, und eine Photovoltaik-Anlage einbauen lassen, die den Austausch des Stromzählers erforderlich machte. Dass die Beklagte unter ihrer aktuellen Wohnanschrift weniger Strom verbraucht, ist unerheblich, weil der Verbrauch in zwei unterschiedlichen Wohnhäusern mit unterschiedlichen technischen Anlagen nicht vergleichbar ist, auch wenn die Beklagte einen Großteil der elektrischen Geräte in ihrem aktuellen Haus weiter verwendet. Auch bezieht die Beklagte in ihrer neuen Immobilie im Gegensatz zu der vorherigen Immobilie zusätzlich Energie in Form von Gas. Auf den Verbrauch der Vorbesitzer der Abnahmestelle oder der durchschnittliche Verbrauch eines 3-Personen-Haushalts kann nicht abgestellt werden. Damit würden ungleiche Sachverhalte verglichen. Denn die Vorbesitzer haben das Haus ohne Photovoltaik-Anlage und ohne Luft-Wärme-Pumpe genutzt. Der Verbrauch der späteren Besitzer der Abnahmestelle liegt im Zeitraum 07.06.2014 bis 01.11.2014 ausweislich der Abrechnung vom 13.01.2015 mit 6.042 kWh etwa gleich hoch wie der Verbrauch der Beklagten im Zeitraum 06.06.2012 bis 12.11.2012 mit 6.097 kWh. Auch dies spricht daher nicht für eine nicht erklärbare Verbrauchsexplosion. Schließlich stehen die Ausführungen des Sachverständigen T. der ernsthaften Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers entgegen. Der Sachverständige ist zu dem Ergebnis gelangt, dass der abgerechnete Stromverbrauch in dem konkreten Einfamilienhaus erreicht werden konnte, ohne dass die Luft-Wärme-Pumpe zur Beheizung des Schwimmbades benutzt werden musste, was technisch möglich gewesen wäre. Bei dieser Sachlage kann die Beklagte auch nichts zu ihren Gunsten aus der von ihr angeführten Entscheidung des Bundesgerichtshofs herleiten (BGH, Urteil vom 07.02.2018, VIII ZR 148/17). Abgesehen davon, dass hohe Verbrauchsmengen danach nicht generell zur Begründung der ernsthaften Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers herangezogen werden können, handelt es sich um eine Einzellfallentscheidung bei der der abgerechnete Verbrauch mit über 31.000 kWh in etwa einem Jahr das Zehnfache des Vorjahresverbrauchs, der dem üblichen Verbrauch von Haushalten vergleichbaren Zuschnitts entspricht, betrug. In dieser Situation hat der BGH eine weit außerhalb jeder Plausibilität liegende Verbrauchsmenge gesehen, die den Anwendungsbereich von § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StromGVV eröffnet. Zwar entspricht der Jahresstromverbrauch der Beklagten in dem vom BGH entschiedenen Fall weitgehend dem von der Klägerin abgerechneten Jahresverbrauch von ca. 25.000 kWh. Allerdings betrifft der vom BGH entschiedene Fall ein älteres Ehepaar, in dessen Haushalt zeitweise ein Enkelkind gelebt hat, das in bescheidenen Verhältnissen lebte und dem Prozesskostenhilfe bewilligt worden war. Zudem war der Vorjahresverbrauch dieses Haushalts bekannt. Wegen der Regelungssystematik von § 17 Abs. 1 StromGVV sind im Zahlungsprozess auch keine Beweiserhebungen darüber veranlasst, welche der vorhandenen Anlagen in welchem Umfang im Haushalt der Beklagten genutzt worden sind. Diese Beweise können ggf. im Rückforderungsprozess erhoben werden. Dort bleibt die Klägerin darlegungs- und beweisbelastet für die Richtigkeit der Abrechnung, weil es sich im Zahlungsprozess um eine vorläufig zu erbringende Zahlung handelt, die unter Vorbehalt steht (BGH, Urteil vom 07.02.2018, VIII ZR 148/17, juris Tz. 19). bb. Die Beklagte ist ferner nicht gem. § 17 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 StromGVV zur Zahlungsverweigerung berechtigt. Denn es mangelt zunächst an dem Wert des vergleichbaren Verbrauchs im vorherigen Abrechnungszeitraum. Zudem hat die Klägerin den im Abrechnungszeitraum verwendeten Zähler technisch überprüfen lassen. Nach dem Gutachten des Landesbetriebs Mess- und Eichwesen Nordrhein-Westfalen konnte keine Fehlfunktion des Messgeräts festgestellt werden und es kann weiter verwendet werden. b. Die Klägerin hat gegen die Beklagte gem. § 433 Abs. 2 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 753,86 Euro für 341 m 3 gelieferten Wassers im Abrechnungszeitraum 06.06.2012 bis 06.06.2014. Die Beklagte macht keinerlei Einwendungen gegen die Richtigkeit der Wasserrechnungen geltend. c. Stand der Klägerin somit ursprünglich ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 13.841,68 Euro zu, verbleibt es abzüglich der Vorauszahlungen in Höhe von 1.839,72 Euro bei einer Restforderung in Höhe von 12.001,96 Euro. 2. Der Zinsanspruch ist im zuerkannten Umfang gem. §§ 286, 288 Abs. 1 BGB begründet. Verzug ist am 07.08.2015 mit der Zustellung des Mahnbescheids eingetreten. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision gegen das Berufungsurteil ist nicht gem. § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, da keiner der dort genannten Zulassungsgründe vorliegt. Streitwert: 12.001,96 Euro