20 U 3/18

Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am 29. November 2017 verkündete Urteil der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf abgeändert. Unter Aufhebung des Beschlusses der 4. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 18. Mai 2017 wird der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. G r ü n d e : I. Durch das angefochtene Urteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten verwiesen wird, hat das Landgericht seine Beschlussverfügung vom 18. Mai 2017 aufrechterhalten, der zufolge der Antragsgegnerin unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt wurde, im geschäftlichen Verkehr im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland Schuhe herzustellen, herstellen zu lassen, anzubieten, in Verkehr zu bringen, einzuführen, auszuführen und/oder in der Werbung zu benutzen (auch im Internet) oder zu den vorgenannten Zwecken zu besitzen, die die folgenden Merkmale aufweisen: - eine gewölbte Sohle mit einem erhöhten Außenrand, die im vorderen Fußbereich deutlich flacher ist und eine Schlangenhaut ähnliche Musterung aufweist mit einer von dem Rest der Sohle durch ihre glatte Seitenoberfläche abgesetzten dünnen Laufsohle; - ein aus Kunstfell bestehender Riemen, der mit Satin-Schaumstoff gefüttert ist gemäß bestimmter (hier nicht eingefügter) Abbildungen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die Antragstellerin habe glaubhaft gemacht, sie habe erstmals am 22. April 2016 die ersten Modelle des Schuhs „T. by Z.“ herausgebracht. Diesen Schuhen komme wettbewerbliche Eigenart zu, die von den von der Antragsgegnerin vertriebenen Schuhen unlauter nachgeahmt würden. Die Kennzeichnung der von der Antragsgegnerin vertriebenen Schuhe mit „X.“ reiche schon deswegen zur Vermeidung einer Herkunftstäuschung aus, weil der Schriftzug kaum lesbar sei. Dagegen richtet sich die Berufung der Antragsgegnerin. Sie macht weiterhin geltend, dem Schuh „T. by Z.“ komme keine wettbewerbliche Eigenart zu, jedenfalls fehle es an einer Nachahmung. Das Versehen von Sandalen und „Badelatschen“ mit Fell habe bereits 2016 „im Trend“ gelegen, die Antragstellerin sei insoweit auch nicht Trendsetterin. Sie verweist zudem auf die Schuhe von Givenchy (Anlage BK 8) und der Marke Jeffrey Campbell. Die Kennzeichnung mit „X.“ hindere eine Herkunftstäuschung. Sie beantragt daher, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die einstweilige Verfügung vom 18.05.2017 aufzuheben und den auf ihren Erlass gerichteten Antrag zurückzuweisen. Die Antragstellerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Sie hat in der mündlichen Verhandlung vom 05. Juni 2018 zu den von der Antragsgegnerin in das Verfahren eingeführten Schuhen von „Givenchy“ und der Marke „Jeffrey Campbell“ ergänzend vorgetragen. Hinsichtlich des Givenchy-Modelles hat sie zunächst nur vorgetragen, dass sie gegen den Vertrieb eine Verbotsverfügung erwirkt habe. Auf den Vortrag der Antragsgegnerin, der Schuh werde aktuell vertrieben, hat sie in der mündlichen Verhandlung erstmals vorgetragen, aufgrund unternehmerischer Verbundenheit habe die Antragstellerin den Abverkauf gestattet. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zu den Akten gereichten Schriftsätze der Parteien verwiesen. Die Berufung der Antragsgegnerin hat Erfolg. Die Antragstellerin hat in diesem Verfahren nicht glaubhaft gemacht, dass ihrem Schuh „T. of Z.“ noch wettbewerbliche Eigenart zukommt. 1. Der Senat hat in dem Verfahren I-20 U 142/17 im Urteil vom 08.05.2018 zur wettbewerblichen Eigenart der hier streitgegenständlichen Schuhe ausgeführt: „Die „F. by Z.“ weisen wettbewerbliche Eigenart auf. Ein Erzeugnis besitzt wettbewerbliche Eigenart, wenn die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen. Ein Erzeugnis hat keine wettbewerbliche Eigenart, wenn der angesprochene Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH GRUR 2018, 311 Rn. 18 – Handfugenpistole) Die „F. by Z.“ kombinieren die einteilige Sohle einer herkömmlichen “Badelatsche” mit einem pelzigen, aus Kunstfell gefertigten Riemen. Zum Zeitpunkt des Markteintritts waren zwar Sandalen mit einem Fellriemen bekannt. Auch die klassischen „Badeschlappen“ waren bekannt. Der Formgedanke, eine simple Badeschlappe mit einem solchen Fellriemen zu „veredeln“, die aus der Badeschlappe letztlich ein modisches Kleidungsstück macht, war hingegen neu. Noch am nächsten kommt dem Produkt der Antragstellerin das auf Seite 13 unten der Widerspruchsschrift vom 3. Juli 1017 abgebildete Modell einer YRU-Fellsandale. Diese erweckt gleichwohl eher den Eindruck einer klassischen Sandale, insbesondere wegen der klar erkennbaren, bei „Badeschlappen“ regelmäßig fehlenden Trennung zwischen Fußbett und Sohle. Das in der mündlichen Verhandlung in Augenschein genommene Modell von Adidas weist zwar einen Fellriemen auf; dieser ist jedoch einem kurzhaarigen Fell nachgebildet, so dass die „flauschige“ Anmutung der Fur Slides völlig fehlt. Soweit nachträglich Schuhe auf den Markt gekommen sind, die den Fur Slides ähneln, steht dies der Annahme wettbewerblicher Eigenart nicht entgegen. Die Antragstellerin hat insoweit glaubhaft gemacht, dass sie sich dem Vertrieb der den Fur Slides nahe kommenden Modelle in zahlreichen Verfahren erfolgreich widersetzt hat. Ein Nebeneinander zwischen Originalen und Nachahmungen am Markt fehlt daher. Insoweit kann der Verkehr nach wie vor aus der charakteristischen Merkmalskombination Badeschlappe mit pelzigem Kunstfellriemen auf das Produkt der Antragstellerin schließen. Es mag sein, dass die Originalprodukte in den Pelzriemen integriert die bekannte Marke der Antragstellerin wiedergeben. Gleichwohl ist die Formgestaltung nämlich derart eigenartig, dass diese Marke für den Verbraucher nicht erforderlich ist, in dem Erzeugnis ein solches der Antragstellerin zu erkennen. Die Antragstellerin hat auch glaubhaft gemacht, dass das Produkt durch intensive Bewerbung und insbesondere die Werbebemühungen der bekannten Künstlerin Z. als zu den Produkten der Serie „F. by Z.“ der Antragstellerin gehörig eine gewisse Bekanntheit erlangt hat.“ Daran vermag der Senat auf Grund des unstreitigen Vorbringens im vorliegenden Verfahren in Bezug auf den Vertrieb des „Givenchy“-Modells nicht festzuhalten, hinsichtlich dessen die Antragstellerin zwar ein Verbot erwirkt hat, dessen ungehinderten Vertrieb sie aber gleichwohl hinnimmt. 2. Die wettbewerbliche Eigenart kann entfallen, wenn der angesprochen Verkehr die prägenden Gestaltungsmerkmale des Erzeugnisses nicht (mehr) einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet (BGH, a.a.O., Rn. 11, 20). Letzteres kann z.B. der Fall sein, wenn der Hersteller sein Erzeugnis an verschiedene Unternehmen liefert, die es in großem Umfang unter eigenen Kennzeichnungen vertreiben, es sei denn, der Verkehr sieht die Kennzeichnung als bloße Handelsmarke an (BGH, a.a.O., Rn. 20; OLG Frankfurt GRUR-RR 2018, 248). Für die wettbewerbliche Eigenart ist es mithin der Vertrieb unter verschiedenen Marken unschädlich, wenn ein Vertrieb unter fremden Marken nur in geringfügigem Umfang oder mit zahlreichen Erzeugnissen anderer Hersteller unter einer Handelsmarke erfolgt (BGH, a.a.O., Rn. 20). 3. Danach muss der Senat im vorliegenden Verfahren davon ausgehen, dass der nachfolgend eingelichtete Schuh „T. of Z.“ – unterstellt, er habe an sich entsprechend dem Senatsurteil vom 08. Mai 2018 (I-20 U 142/17) wettbewerbliche Eigenart – diese Eigenart wieder verloren. Im Termin vom 05. Juni 2018 ist es unstreitig geworden, dass der nachfolgend eingelichtete Schuh von Givenchy auf dem deutschen Markt vertrieben wird. Er weist unstreitig die Merkmale auf, die nach Ansicht der Antragstellerin die wettbewerbliche Eigenart von „T. of Z.“ ausmachen, nämlich die Kombination der einteiligen Sohle einer herkömmlichen „Badelatsche“ mit einem pelzigen Riemen. Die Unterschiede sind, abgesehen von der Kennzeichnung, praktisch nicht sichtbar. Zugunsten der Antragstellerin kann unterstellt werden, dass dieser Schuh erst nach dem Schuh „T. of Z.“ auf dem deutschen Markt erschienen ist. Der Vertrieb des Givenchy-Schuhs erfolgt mit Zustimmung der Antragstellerin. Damit treten im Verkehr mit Zustimmung der Antragstellerin die gleichen Wirkungen wie bei einem Vertrieb des „Originalprodukts“ des Herstellers unter verschiedenen Marken ein. Der Senat kann auch nicht davon ausgehen, dass der Vertrieb der „Givenchy“-Schuhe derart geringfügig ist, als dass dies die Verkehrsvorstellungen beeinflussen könnte (vgl. zur Darlegungs- und Beweislast BGH, a.a.O., Rn. 22 ff.). Nach den – von der Antragsgegnerin bestrittenen – Angaben der Antragstellerin sollen zwar nur wenige Exemplare der „Givenchy“-Schuhe jährlich tatsächlich verkauft werden, wobei dies wohl auf den hohen Preis zurückzuführen ist. Abgesehen davon, dass bei hochpreisigen, vom Verkehr als Luxusprodukten angesehenen Erzeugnissen oft der Vertrieb bereits weniger Exemplare und schon die öffentliche Bewerbung oder Präsenz zur Beeinflussung der Verkehrsauffassung ausreicht, fehlt es auch in diesem Verfahren an jeglichen Angaben zu Verkaufszahlen der „T. by Z.“-Schuhe in Deutschland. Der Senat hat im Verfahren I-20 U 142/17 die Möglichkeit einer Herkunftstäuschung, was eine gewisse Bekanntheit voraussetzt (vgl. Köhler, in Köhler/Bornkamm/Feddersen, UWG, 36. Aufl., § 4 Rn. 3.41a), nicht mit dem tatsächlichen – auch dort unbekannt gebliebenen – Markterfolg, sondern der Bewerbung begründet. Unabhängig von der Zahl der verkauften Givenchy-Schuhe ist dieser Schuh und sein Vertrieb den Verbrauchern jedenfalls durch die Werbung bekannt und damit in gleicher Weise, wie die „Fur Slides“ der Antragstellerin. Da insoweit auch nichts für die Annahme ersichtlich ist, der Verkehr könnte die bekannte Luxusmarke Givenchy als Handelsmarke auffassen, ist dem Verbraucher das Nebeneinander gleichartiger Produkte verschiedener Hersteller bekannt. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Entscheidungen zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es im Hinblick auf § 542 Abs. 2 ZPO nicht. Streitwert: 250.000 €