2 U 2/18 [Kart]

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 17. November 2017 (10 O 17/17 [Kart]), verkündete Urteil des Einzelrichters der 20. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund einschließlich des zugrunde liegenden Verfahrens aufgehoben. Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens, an das Landgericht Dortmund zurückverwiesen. 2. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. 3. Die Revision wird nicht zugelassen. Entscheidungsgründe I. Die Klägerin, ein kommunales Verkehrsunternehmen, macht gegen das beklagte Busunternehmen Vergütungsansprüche für Busverkehrsleistungen in den Jahren 2012 und 2013, teilweise für die Inanspruchnahme von Subunternehmern, aus einem Vergleichsvertrag geltend. Zur Beilegung ihrer Streitigkeiten über die Vergabe von Busverkehrsleistungen schlossen die Parteien (unter Beteiligung der öffentlichen Auftraggeber) am 6. Juni 2011 einen Vergleichsvertrag (Anlage K 1). Darin einigten sie sich, dass auf die Beklagte anteilig Liniengenehmigungen für den Busverkehr übertragen werden sowie für den Zeitraum der seinerzeit noch wirksamen Liniengenehmigungen zugunsten der Klägerin für diese Verkehre die Betriebsführung auf die Beklagte übertragen wird. In § 3 Abs. 2 des Vergleichsvertrags einigten sich die Parteien auf folgende Vergütungsregelung: „1. [Die Beklagte] verpflichtet sich, die Verkehre gemäß Anlage 1 bis zum Ablauf der jeweiligen Genehmigungen den derzeit dort jeweils eingesetzten Subunternehmern im bisherigen Umfang zu den vorherigen wirtschaftlichen Bedingungen anzubieten. Grundlage sind die zum Stichtag (…) zwischen der [Klägerin] und den Subunternehmern geltenden Vertragsinhalte (…). Es steht der [Klägerin] frei, betroffene Leistungen an Stelle des jeweiligen Subunternehmers zu den genannten Bedingungen als Subunternehmer zu erbringen (…). 2. Werden bislang Verkehrsleistungen auf den in Anlage 1 aufgeführten Verkehren durch die [Klägerin] erbracht, bietet [die Beklagte] der [Klägerin] an, bis zum Ablauf der jeweiligen Genehmigungen die Leistungen als Subunternehmer zu erbringen. [Die Parteien] einigen sich auf die wirtschaftlichen Bedingungen, denen der Lohn- und Manteltarif des W. e.V. (W.) zugrunde gelegt wird. Gelingt keine Einigung, gilt § 2 (2) Nr. 2 entsprechend.“ (Eckig Eingeklammertes und Auslassungen durch den Senat) In den Vergleichsvertrag nahmen die Parteien in § 8 Abs. 5 zusätzlich folgende Regelung auf: „Die Parteien verpflichten sich, im Streitfall vor Ergreifung behördlicher oder gerichtlicher Maßnahmen zunächst eine Mediation unter Leitung der Mediatorin I. durchzuführen.“ Anfang November 2012 entstand zwischen den Parteien Streit über etwaige Zahlungsansprüche der Klägerin aus dem Vergleichsvertrag. Die Klägerin begehrte zum einen Vergütung aus einem Preisanpassungsanspruch für die Leistungen der von ihr als Subunternehmer eingesetzten Betriebe „B.“ und „C.“, wobei sie sich insoweit auf § 3 Abs. 2 Nr. 1 S. 3 des Vergleichsvertrags („frei, betroffene Leistungen an Stelle des jeweiligen Subunternehmers zu den genannten Bedingungen zu erbringen“) in Verbindung mit den Preisanpassungsklauseln in den jeweiligen Subunternehmerverträgen berief. Zum anderen leitete die Klägerin Vergütungsansprüche für die von ihr im Auftrag der Beklagten erbrachten Verkehrsleistungen aus § 3 Abs. 2 Nr. 2 des Vergleichsvertrags in Verbindung mit den Preisanpassungen nach dem NWO-Tarif her. Parallel machte die Beklagte ihrerseits Ansprüche gegen die Klägerin geltend und beauftragte anlässlich ihrer Ansprüche gemeinsam mit der Klägerin ein Mediationsverfahren („Folgemediation“) bei der Mediatorin I. ein. In dem mit den Parteien abgestimmten Ergebnisprotokoll über den ersten Mediationstermin am 5. März 2014 (Anlage K 15) heißt es: „Protokoll zur Folgemediation (…) zur Klärung der Zahlungsansprüche der [Beklagten] aus dem Vergleichsvertrag vom 6. Juni 2011 (…) TOP 1 (Rückschau) Im Anschluss haben die Beteiligten die bisherigen Erfahrungen mit der Arbeit in diesen Verträgen kurz skizziert und dabei verdeutlicht, welche Probleme sich aus der Zusammenarbeit ergeben haben und nunmehr zur Lösung anstehen. TOP 3 f (Abstimmung der Forderungen der RVM zu den durchgeleiteten Anmietkosten) Hierzu verweist Herr Q. darauf, dass die [Klägerin] auch als Subunternehmer der [Beklagten] gefahren ist und die diesbezüglichen höheren Anmietkosten aufgrund von Preisgleitklauseln auf der Grundlage von § 3 Abs. 2 Nr. 1 des Vergleichsvertrags zwar eingefordert aber bisher von der [Beklagten] nicht gezahlt worden sind. Dies gelte für zwei Kooperationspartner (B. und C.) der [Klägerin]. Daraus ergeben sich nach Vortrag von Herrn Q. ein Anspruch von etwa € … Es wird vereinbart, eine Kostenaufstellung der [Klägerin] an die [Beklagte] zur Überprüfung zu übersenden. Strittig ist die Auslegung des § 3 Abs. 2 Nr. 1 des Vergleichsvertrags. Die Rechtsanwälte (…) sollen diese Rechtsfrage zunächst vorklären. (…) Zu dem Sonderproblem der vertraglichen Gestaltung des Subunternehmers S. verständigt man sich darauf, dass dessen Mehrbeauftragung durch die [Klägerin] durch die [Beklagte] nicht übernommen werden müsse.“ (Eckig Eingeklammertes und Auslassungen durch den Senat) Die Parteien setzten ihre Gespräche außerhalb des Mediationstermins fort. Der zweite Mediationstermin fand am 28. April 2014 statt. Auch in diesem Termin wurden die Subunternehmerentgelte besprochen. Im Protokoll (Anlage K 17) heißt es: „TOP 2 (…) Ein Gegenanspruch der [Beklagten] in Höhe von … € bedarf noch der Vorlage der konkreten Zahlen.“ (Eckig Eingeklammertes und Auslassungen durch den Senat) Die Subunternehmerleistungen waren auch Gegenstand des dritten Mediationstermins am 28. Mai 2018. Im Terminprotokoll (Anlage K 18) heißt es: „TOP 3 Subunternehmerleistungen/Abrechnungsmodus für die AN Der Sachverhalt soll schriftlich geklärt werden. Herr I.1 weist darauf hin, dass die Sachverhalte und die Summen für die Jahre 2012 und 2013 getrennt betrachtet werden müssen.“ In einem anschließenden Schriftwechsel einigten sich die Parteien insoweit, als sich die Beklagte bereit erklärte, die Erhöhung der Vergütung ab dem Fahrleistungsjahr 2013 zu akzeptieren (Anlage K 19, dort unter Ziffer 2.4). Die Mediation wurde, nachdem die Beklagte gegen die Klägerin Auskunftsklage erhoben hatte, nicht mehr fortgesetzt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die Feststellungen im angegriffenen Urteil verwiesen. Das Landgericht hat die auf Zahlung von € … (brutto) nebst Zinsen gerichtete Klage als unzulässig abgewiesen. Es hat die Klagebarkeit des Anspruchs wegen der zwischen den Parteien in § 8 Abs. 5 des Vergleichsvertrags geschlossenen Mediationsabrede derzeit verneint. Eine Mediation über die streitgegenständlichen Ansprüche sei nicht durchgeführt worden. Diese Ansprüche seien ausweislich der Protokolle des Mediationsverfahrens nicht hinreichend thematisiert worden. Die Mediation sei wegen der behaupteten Zahlungsansprüche der Beklagten veranlasst gewesen. Wenn in dieser Mediation sodann Ansprüche der Klägerin nur thematisiert, jedoch inhaltlich nicht behandelt worden seien, könne von einer durchgeführten Mediation im Sinne des Vergleichsvertrags nicht gesprochen werden. Insbesondere sei es nicht zu einer abschließenden Klärung der Ansprüche der Klägerin wegen der Subunternehmerleistungen „B.“ und „C.“ gekommen. Zu einer Berücksichtigung dieser Ansprüche hätte es erst kommen können, wenn Ansprüche der Beklagten akzeptiert worden seien. Die Durchführung einer Mediation sei für die Klägerin auch nicht wegen Aussichtslosigkeit unzumutbar. Die Klägerin sei auf den Weg eines eigenen Mediationsverfahrens zu verweisen. Es sei zwar grundsätzlich möglich und wünschenswert gewesen, dass die Klägerin in das seitens der Beklagten angestrengte Mediationsverfahren weitere streitige Ansprüche eingebracht habe. Diese Möglichkeit sei aber entfallen, weil das Mediationsverfahren zuvor erfolglos abgebrochen worden sei. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie die Aufhebung des Urteils und die Zurückverweisung der Sache an das Landgericht begehrt. II. Die Berufung hat Erfolg. Die Berufung führt auf Antrag der Klägerin gemäß § 538 Abs. 2 Nr. 3 ZPO zur Aufhebung des angefochtenen Urteils einschließlich des zugrunde liegenden Verfahrens und zur Zurückverweisung der Sache an das Landgericht. Das Landgericht hat allein über die Zulässigkeit der Klage entschieden und diese rechtfehlerhaft verneint. 1. Die Klage ist zulässig. Ihr steht kein Prozesshindernis entgegen. Ein solches Prozesshindernis wird im Streitfall insbesondere nicht durch die Mediationsabrede in § 8 Abs. 5 des Vergleichsvertrags begründet. a. In einer Vereinbarung, in der sich die Parteien vor Einleitung gerichtlicher Schritte zur Durchführung eines Mediationsverfahrens verpflichten (Mediationsabrede), liegt regelmäßig zugleich ein Ausschluss sofortiger Klagbarkeit. Eine abredewidrig erhobene Klage ist dann auf Einrede des Beklagten als derzeit unzulässig abzuweisen (BGH, Urteil vom 29. Oktober 2008, XII ZR 165/06, NJW-RR 2009, 637; BGH, Urteil vom 18. November 1998, VIII ZR 344/97, NJW 1999, 647; OLG Saarbrücken, Teilurteil vom 29. April 2015, 2 U 31/14 – juris, Rn. 27; Greger in Zöller, ZPO, 31. Auflage 2016, vor § 253 Rdnr. 19a). Nach dem ernsthaften Versuch einer Mediation entfällt das Prozesshindernis (Greger in Greger/Unberath/Steffek, Recht der alternativen Konfliktlösung, 2. Auflage 2016, § 1 Rn. 188 und Rn. 200; Unberath, NJW 2011, 1320, 1322). b. Ausgehend von diesen Grundsätzen bestand im Streitfall zwar ein Prozesshindernis, weil die Parteien eine wirksame Mediationsabrede getroffen haben und die Beklagte sich auf die Einrede berufen hat. Jedoch war das hierdurch begründete Prozesshindernis schon vor Klageerhebung entfallen. aa. Bei der Vereinbarung in § 8 Abs. 5 des Vergleichsvertrags vom 6. Juni 2011 handelt es sich um eine wirksame Mediationsabrede. Die Auslegung der Mediationsabrede ergibt, dass die Parteien die Durchführung einer Mediation im Sinne des § 1 Abs. 1 MediationsG vereinbart haben. Eine Mediation ist gemäß dieser Vorschrift „ein vertrauliches und strukturiertes Verfahren, bei dem die Parteien mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben.“ Zwar war das Mediationsgesetz vom 21. Juli 2012 (BGBl., I S. 1577) bei Abschluss der Vergleichsvereinbarung noch nicht in Kraft. Die gesetzliche Definition hat aber die wesentlichen Merkmale des bereits vor ihrem Inkrafttreten in Fachkreisen üblichen Begriffsverständnisses und der Definition der Richtlinie 2008/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. Mai 2008 über bestimmte Aspekte der Mediation in Zivil- und Handelssachen übernommen. Ähnlich wie § 1 Abs. 1 MediationsG definierte schon die Richtlinie in Art. 3 lit. a) Mediation als „ein strukturiertes Verfahren unabhängig von seiner Bezeichnung, in dem zwei oder mehr Streitparteien mit Hilfe eines Mediators auf freiwilliger Basis selbst versuchen, eine Vereinbarung über die Beilegung ihrer Streitigkeiten zu erzielen. Dieses Verfahren kann von den Parteien eingeleitet oder von einem Gericht vorgeschlagen oder angeordnet werden oder nach dem Recht eines Mitgliedstaats vorgeschrieben sein.“ Dass die Parteien der Vereinbarung dem Wort „Mediation unter Leitung der Mediatorin I.“ eine abweichende Bedeutung beigemessen haben, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte weder vorgetragen, noch ist hierfür sonst etwas ersichtlich. bb. Ein solches Verfahren haben die Parteien durchgeführt. Die Klägerin hat gemeinsam mit der Beklagten eine Mediatorin mit der Vermittlung des zwischen den Parteien entstandenen Konflikts beauftragt und an sämtlichen Mediationsterminen (am 5. März 2014, am 28. April 2014 und am 28. Mai 2014) teilgenommen sowie auch außerhalb der Termine an der Erarbeitung der Konfliktbereinigung mitgewirkt. Bei dem von den Parteien gewählten Verfahren handelt es sich um ein Mediationsverfahren. Die Parteien haben mit Hilfe von Frau I. im Rahmen eines vertraulichen und strukturierten Mediationsverfahrens eine Konfliktbeilegung angestrebt. Dies ergibt sich aus dem Protokoll über den ersten Termin vom 5. März 2014, in dem beschrieben wird, dass die Mediatorin „im Rahmen der Einleitung“ auf den geschlossenen Mediationsvertrag und die Prinzipien der Mediation Bezug genommen hat und die Parteien insoweit ihr Einverständnis erklärt haben. Die Parteien haben das Mediationsverfahren auch wegen der streitgegenständlichen Ansprüche geführt, die, weil sie aus § 3 Abs. 2 des Vergleichsvertrags herrühren, Gegenstand der Mediationsabrede sind. Welche Ansprüche zum Konfliktgegenstand eines Mediationsverfahrens zählen, bestimmen die Parteien unter zielführender Anleitung des Mediators. Dies folgt aus dem Charakter des Mediationsverfahrens als „strukturiertes Verfahren“. Unter einem strukturierten Verfahren in dem genannten Sinne ist das planvolle, stufenweise Vorgehen des Mediators zu verstehen. Üblicherweise wird die Struktur des Mediationsverfahrens mit einem Phasenmodell beschrieben, welches – mit Variationen im Einzelnen – folgender Leitidee folgt: Nach der Erklärung des Verfahrens und der Verständigung über seinen Ablauf benennen die Parteien die zu behandelnden Themen und bringen die hierfür erforderlichen Sachinformationen ein. Sodann werden sie vom Mediator dazu veranlasst, die beiderseitigen Interessen zu erkennen und zu artikulieren. Erst dann wird der Blick in einem möglichst kreativen und noch nicht durch Bewertungen eingeengten Verfahrensschritt auf denkbare Lösungswege (Optionen) gelenkt. Anschließend nehmen die Parteien eine an den zuvor herausgearbeiteten Interessen orientierte Bewertung dieser Optionen vor und verhandeln auf dieser Basis, bis sie zu einer Lösung gelangen, die den beiderseitigen Interessen unter den gegebenen Umständen am besten entspricht. Diese Lösung legen sie ggf. in einer Abschlussvereinbarung rechtsverbindlich nieder (zum Ganzen Greger in Greger/Unberath/Steffek, Recht der alternativen Konfliktlösung, 2. Auflage 2016, § 1 Rn. 17 ff.). (a) Gemessen daran sind Konfliktgegenstand diejenigen Themen, die die Parteien in Phase 1 des Verfahrens benennen und zu denen sie die erforderlichen Sachinformationen beibringen. Von welcher Partei das Verfahren aufgrund welcher streitigen Ansprüche „veranlasst“ wurde, ist ohne Belang. Nach den nicht angegriffenen und mithin dem Berufungsurteil zugrunde zu legenden Feststellungen des Landgerichts haben die Parteien schon im ersten Mediationstermin am 5. März 2014 die hier streitgegenständlichen Ansprüche inhaltlich behandelt und zum Teil einer einvernehmlichen Klärung zugeführt. Sie haben „die bisherigen Erfahrungen mit der Arbeit in diesen Verträgen kurz skizziert und dabei verdeutlicht, welche Probleme sich aus der Zusammenarbeit ergeben haben und nunmehr zur Lösung anstehen“ und das Verfahren von Anfang an nicht auf die Behandlung der Ansprüche der Beklagten beschränkt. Im Gegenteil: Unter TOP 3 f haben die Parteien die hier streitgegenständlichen Ansprüche ausdrücklich erörtert und vereinbart, insoweit eine Kostenaufstellung zu übersenden. Der Streitpunkt der vertraglichen Gestaltung des Subunternehmers S. wurde gänzlich beigelegt. Hinsichtlich der übrigen Streitpunkte, einschließlich der hier streitgegenständlichen, erarbeiteten die Parteien einen „Fahrplan“ zu den Verhandlungen. Schon am Folgetag setzten die Parteien ihre Verhandlungen insbesondere über die Frage der hier streitgegenständlichen Preissteigerungen für die Subunternehmer der Klägerin, die Unternehmen „C.“ und „B.“ fort, wobei die Mediatorin in den Schriftwechsel einbezogen wurde. Die hier streitgegenständlichen Subunternehmerentgelte waren schließlich auch Gegenstand des zweiten Termins am 28. April 2018 und des dritten Termins am 28. Mai 2018, wobei insoweit wiederum ein Teilergebnis erzielt wurde. Dass die Mediatorin im Sitzungsprotokoll das Verfahren als Folgemediation zur Klärung der Zahlungsansprüche der Beklagten aus dem Vergleichsvertrag bezeichnete, ändert nichts an der Tatsache, dass in dem Mediationsverfahren auch die hier streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin behandelt wurden. (b) Anders als das Landgericht meint, ist für eine inhaltliche Behandlung im Sinne der Mediationsabrede nicht erforderlich, dass die Konfliktpositionen „abschließend geklärt“ werden. Eine solche Sichtweise widerspräche dem Charakter des Mediationsverfahrens als freiwilligem Verfahren. Wegen des privatautonomen Charakters der Mediation muss es dem freien Willen des Einzelnen überlassen bleiben, ob er die Lösung seines Konfliktes durch Verhandlungen mit der Gegenseite unter Leitung eines Mediators erreichen will (Greger in Greger/Unberath/Steffek, Recht der alternativen Konfliktlösung, 2. Auflage 2016, § 1 Rn. 30). Dem liefe es zuwider, würde für die Durchführung des Mediationsverfahrens eine „abschließende Klärung“ verlangt. Die aus der Mediationsabrede folgende Pflicht ist vielmehr erfüllt, wenn eine einvernehmliche Einigung ernsthaft versucht wird. (c) Soweit das Landgericht die Auffassung vertritt, dass es zur „Berücksichtigung“ der Ansprüche der Klägerin „ohnehin erst hätte kommen können“, wenn Ansprüche der Beklagten „akzeptiert worden wären“, legt es seiner Betrachtung die im Zivilprozess zu beachtende Prüfungsreihenfolge bei einer Hilfsaufrechnung zugrunde, die im Rahmen eines Mediationsverfahrens nicht greift. Bei einer Mediation ist es allein der Eigenverantwortlichkeit der Beteiligten überlassen, welche Ansprüche sie in welcher Reihenfolge einer einvernehmlichen Regelung zuführen und welche nicht. Von dieser Möglichkeit haben die Parteien auch Gebrauch gemacht und über einen Teil der klägerischen Ansprüche einvernehmliche Regelungen erzielt, ohne dass zuvor hinsichtlich aller von der Beklagten geltend gemachten Ansprüche eine Einigung gefunden werden konnte. 2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Aufhebende und zurückverweisende Urteile sind für vorläufig vollstreckbar zu erklären (OLG München, NZM 2002, 1032). Auch wenn das Urteil selbst keinen vollstreckungsfähigen Inhalt im eigentlichen Sinn hat, denn das angefochtene Urteil tritt bereits mit der Verkündung des aufhebenden Urteils außer Kraft (§ 717 Abs. 1 ZPO), ist die Entscheidung für vorläufig vollstreckbar zu erklären, da gemäß §§ 775 Nr. 1 und 776 ZPO das Vollstreckungsorgan die Vollstreckung aus dem angefochtenen Urteil erst einstellen und bereits getroffene Vollstreckungsmaßregeln erst aufheben darf, wenn eine vollstreckbare Ausfertigung vorgelegt wird. Einer Abwendungsbefugnis bedarf es nicht. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts nicht erfordert. Gegenstandswert: € 80.024,30