23 U 142/18

Auf die Berufung des Klägers wird das am 03.08.2018 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf unter Zurückweisung des Rechtsmittels im Übrigen teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Es wird festgestellt, dass der Beklagte dem Kläger Schadensersatz schuldet, weil seine Planung für die Instandsetzung des Hauses .....straße ...,Stadt 1 keine ausreichenden Maßnahmen gegen Feuchtigkeit vorgesehen hat und deshalb Souterrain und Tiefkeller zu feucht sind. Der Beklagte schuldet keinen Schadensersatz, soweit die zur Beseitigung der Feuchtigkeit erforderlichen Maßnahmen zu Kosten führen, wie sie ebenso angefallen wären, wenn die Maßnahmen bereits im Zuge der Instandsetzung im Jahr 2008 ausgeführt worden wären. Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.446,44 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.05.2013 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Anschlussberufung wird zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits werden gegeneinander aufgehoben. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Den Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die andere Partei in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages Sicherheit leistet. G r ü n d e: I. Der Beklagte wurde von dem Kläger mit der Planung und Objektüberwachung für den Umbau und die Instandsetzung eines Einfamilienhauses, das im Jahr 1939 errichtet wurde, beauftragt. Der Kläger zog mit seiner Familie im Herbst 2008 nach Abschluss der Arbeiten ein. Vor Beginn der Arbeiten war im Souterrain teilweise Feuchtigkeit vorhanden. Der Kläger und der Beklagte erörterten, dass Maßnahmen zur Beseitigung bzw. Eindämmung der Feuchtigkeit getroffen werden sollten. Im Jahre 2009 erfolgte wegen Feuchtigkeit im Souterrain der Einbau einer nachträglichen Horizontalsperre durch die Fa. A gemäß Angebot vom 09.09.2009, das an den Beklagten gerichtet war (Anlage K 15a). Zu der Rechnung der Fa. A über 1.795,41 EUR brutto (Anlage K 15b) teilte der Beklagte mit, der Einbehalt aus seiner Schlussrechnung könne zur Bezahlung der Rechnung verwendet werden (Anlage K 25). Die B GmbH baute im Jahr 2010 eine Abluftanlage ein, die den Hauswirtschaftsraum und den Tiefkeller (ein Raum unterhalb des Souterrains) entlüftet. Hierfür stellte die B GmbH 3.182,66 EUR brutto in Rechnung. Ebenfalls im Jahre 2010 wurde von der Fa. C im Tiefkeller aufgebrachte Farbe entfernt, wodurch Kosten in Höhe von 1.263,78 EUR entstanden (Anlage K 13). Im Jahr 2011 wurden von der Fa. D Rohre überprüft und saniert. Die Fa. D stellte unter dem 11.03.2011 zwei Rechnungen über 1.250,54 EUR brutto und 1.288,83 EUR brutto (Anlage K 16), unter dem 18.05.2011 eine Rechnung über 6.310,15 EUR brutto (Anlage K 16) und unter dem 14.06.2011 über 5.771,02 EUR (Anlage zu Bl. 101, im Anlagenordner nach der Anlage K 25 eingeheftet). Der Kläger beauftragte den Gutachter E mit der Erstellung eines Gutachtens wegen Feuchtigkeitsschäden im Souterrain und Tiefkeller (Stellungnahme vom 29.04.2011, Anlage K 17, Fotos in Anlagenband II). Die Haftpflichtversicherung des Beklagten (F) teilte dem Kläger mit Schreiben vom 26.09.2011 (Anlage K 8) mit, dass ihr ein Kostenvoranschlag der G GmbH und eine Einschätzung des Sachverständigen hierzu vorliege. Es handele sich überwiegend um Sowiesokosten. Der Beklagte habe ihr, der F, angegeben, dass nach diversen Besichtigungen und Besprechungen vor Ort Einigkeit darüber bestanden habe, dass die ursprünglich gewünschte umfängliche und fachgerechte Abdichtung einen Kostenaufwand dargestellt hätte, den der Kläger nicht habe bezahlen wollen. Am 02.05.2012 fand ein Ortstermin statt, um das Sanierungskonzept der G GmbH vom 25.07.2011 zu erörtern. Für die F nahm der Sachverständige H (Büro I) teil. Nach dem Ortstermin erstellte die G GmbH ein Angebot vom 11.05.2012 (Anlage K 20). Dort ist vermerkt, dass sich die besichtigten Schadenorte im Keller-/Souterrain und im Tiefkeller/Weinkeller befinden. Die wahrscheinliche Schadensursache seien schadhafte/undichte Wandsockelanschlüsse zur Bodenplatte und schadhafte (wenn überhaupt vorhanden) Mauerquerschnittsabdichtungen an den betroffenen Wänden. An der Gartenseite komme eine schadhafte oder fehlende Vertikalabdichtung hinzu. Das Angebot wurde für die F von dem Gutachter H bewertet (Schreiben vom 27.06.2012, Anlage K 20). Die F teilte dem Kläger mit, sie werde nach dem Ergebnis der Bewertung des Sachverständigen H 37.612,19 EUR abzüglich des Selbstbehalts des Beklagten (= 2.500,00 EUR) und die Kosten für den Sachverständigen E bezahlen (E-Mail vom 05.07.2012, Anlage K 20). Mit Schreiben vom 18.12.2012 bewertete der Sachverständige H die Gesamtkosten der Mangelbeseitigung mit 112.572,81 EUR brutto, davon betrage der Anteil der Sowiesokosten 61.984,43. Vom Beklagten seien 44.873,40 EUR brutto zu vertreten. Die F übersandte diese Bewertung mit E-Mail vom 09.01.2013 an den Kläger und teilte mit, dass sie 44.873,40 EUR brutto erstatte. Für Sowiesokosten könne die F nicht aufkommen. Der Kläger hat in erster Instanz Feststellungen dazu begehrt, dass der Beklagte alle Kosten ersetzen muss, um Feuchtigkeitsschäden und deren Ursachen im Souterrain zu beseitigen. Zudem hat er Feststellung dahin begehrt, dass die Kosten für einen Gutachter erstattet werden, der die im Tiefkeller zu treffenden Maßnahmen festlegt und dass der Beklagte die Kosten dieser Maßnahmen tragen muss. Zudem hat er nach Teilrücknahme in Höhe von 2.539,38 EUR (entsprechend den Rechnungen der Fa. D in Höhe von 1.250,54 EUR und 1.288,83 EUR) Zahlung in Höhe von 16.548,44 EUR beansprucht. Der Beklagte müsse ihm die Kosten der Abluftanlage (3.182,66 EUR), die Kosten für die Entfernung der Farbe im Tiefkeller (1.263,78 EUR) und die Kosten der Rohrsanierung gemäß den Rechnungen der Fa. D über 6.310,15 EUR und 5.771,02 EUR erstatten. Der Kläger hat die Ansicht vertreten, dass die Sowiesokosten nicht in Abzug zu bringen seien. Er habe besonderen Wert auf die Einhaltung des Budgets in Höhe von 400.000,00 EUR gelegt. Wenn er zuvor gewusst hätte, dass weitere Kosten für die Sanierung des Souterrains/Tiefkellers anfielen, hätte er diese Kosten an anderer Stelle eingespart. Der Zahlungsanspruch für den Anspruch im Tiefkeller und die Abluftanlage sei zudem begründet, weil es sich bei den durchgeführten Arbeiten um nutzlose oder vermeidbare Kosten handele. Der Kläger hat beantragt, 1.festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm alle Kosten zu ersetzen, die er über den Betrag von 44.873,40 Euro (brutto) hinaus aufwenden muss, um - die im Souterrain (nicht Tiefkeller) des Hauses .....straße ..., Stadt 1, vorhandenen Feuchtigkeitsschäden, namentlich Farbabdrückungen und Ausblühungen, sowie - deren Ursachen zu beseitigen, insbesondere die Feuchtigkeitsschäden an folgenden Stellen: (1) Gäste WC und davorliegender Gang im Souterrain: (1.1) Trennwand zwischen Gäste-WC und dem davor liegenden Gang einerseits und dem Heizungskeller andererseits (auch hier sind bereits Injektionsversuche unternommen worden); (1.2) Außenwand zur …..straße hin; (1.3) Wand auf der Seite zum Haus …..straße …; (2) Garage (2.1) Eingangsbereich rechts (von der Vorderseite des Hauses/Straßenseite aus gesehen) im Sockel/Wandbereich; (2.2) Linke Seite, linke Wand (von der Vorderseite des Hauses/Straßenseite aus gesehen); (2.3) Rechte Wand (von der Vorderseite des Hauses/Straßenseite aus gesehen) zum Flur; (2.4) Stirnwand der Garage/Trennwand zum angrenzenden Abstellraum; (3) Flur im Souterrain (3.1) Trennwand zur Garage (siehe oben); (3.2) Trennwand zum Heizungsraum (4) Gartenseitiger Wohn- und Kinderzimmer Raum („Gartenzimmer“): (4.1) Wand auf der Seite zum Haus …..straße … (4.2) Außenwand zum Garten (und zwar sowohl innen als auch außen), nämlich im Bereich rechts und links neben der dort gelegenen Fenstertüranlage und im Bereich der Trennwand zu dem dort vor dem Hauswirtschaftsraum befindlichen, überdachten Außenbereich, (4.3) Wand auf der Seite zum Hauswirtschaftsraum und (4.4) Rückwand zum Haus hin; (5) Insgesamt im Souterrain: Durch Feuchtigkeit verursachte Farbabdrückungen und Ausblühungen sowie noch nicht sichtbare, aber messbare Feuchtigkeit an den Wänden; (6) Hintere Außenwand: Grünverfärbungen an der Kupferfallleitung an der Rückseite des Hauses; 2.festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm a)die Kosten für das Gutachten eines Sachverständigen, auf den sich die Parteien binnen zwei Wochen nach seinem Erstvorschlag verständigt haben oder der nach fruchtlosem Ablauf der Zwei-Wochen-Frist von der IHK Stadt 1 benannt worden ist, zu erstatten, dessen Gegenstand darin besteht, die Maßnahmen zu bestimmen, die er unternehmen muss, um den Tiefkeller des Hauses .....straße ... in Stadt 1 im Hinblick auf die Feuchtigkeit in einen Zustand zu versetzen, in dem - die Kellerwände jahreszeit- oder regenbedingt zwar feucht werden, jedoch auch wieder abtrocknen, - bei Regenfällen kein Wasser durch die Außenwand läuft und sich der Tiefkeller mit Wasser füllt und - kein Schimmel auftritt. b)darüber hinaus alle Kosten zu ersetzen, die er aufwenden muss, um die im Gutachten zu a) aufgeführten Maßnahmen durchzuführen; 3.den Beklagten zu verurteilen, an ihn 16.548,44 Euro nebst Prozesszinsen seit Klageerhebung zu zahlen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagten ist den Schadensersatzansprüchen entgegen getreten. Zudem könne der Kläger nicht Schadensersatz in Höhe der Sowiesokosten beanspruchen. Durch die angefochtene Entscheidung, auf die wegen der tatsächlichen Feststellungen Bezug genommen wird, hat das Landgericht den Beklagten zur Zahlung in Höhe von 4.446,44 EUR verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Dem Kläger stehe Anspruch auf Ersatz der Kosten für das Entfernen der Dispersionsfarbe in Höhe von 1.263,78 EUR zu. Zudem könne er Ersatz der Kosten in Höhe von 3.182,66 EUR für die Abluftanlage beanspruchen. Der Beklagte habe nicht ausreichend bestritten, dass die Belüftungsanlage nutzlos sei. Ein Anspruch wegen der Abwasserrohre bestehe nicht, da es sich um Sowiesokosten handele. Die Kosten wären nicht geringer gewesen, wenn der Beklagte schon 2008 die Untersuchung der Rohre und deren Reparatur veranlasst hätte. Der Kläger könne nicht geltend machen, dass die Belastung mit den Sowiesokosten unzumutbar sei. Eine Baukostenobergrenze sei nicht bewiesen. Der Feststellungsantrag zu 1) sei unbegründet, weil nicht feststehe, dass dem Kläger ein über 44.873,40 EUR hinausgehender Schaden entstehe, weil er sich die Sowiesokosten entgegenhalten müsse. Der Feststellungsantrag zu 2) sei unbegründet, weil die Einholung eines Gutachtens nicht erforderlich sei. Im Übrigen werde mit dem Antrag die Feststellung zum Ersatz von Sowiesokosten begehrt. Gegen dieses Urteil wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er seinen erstinstanzlichen Antrag weiter verfolgt. Er macht geltend, dass er sich Sowiesokosten nicht anrechnen lassen müsse. Diese seien auch nicht ausreichend nachgewiesen. Der Kläger beantragt, unter Abänderung des Urteils des LG Düsseldorf vom 03.08.2018, Az. 13 O 161/13 1.festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm alle Kosten zu ersetzen, die er über den Betrag von 44.873,40 Euro (brutto) hinaus aufwenden muss, um - die im Souterrain (nicht Tiefkeller) des Hauses .....straße ..., Stadt 1, vorhandenen Feuchtigkeitsschäden, namentlich Farbabdeckungen und Ausprägungen, sowie - deren Ursachen zu beseitigen, insbesondere die Feuchtigkeitsschäden an folgenden Stellen: (1) Gäste WC und davorliegender Gang im Souterrain: (1.1) Trennwand zwischen Gäste WC und dem davorliegenden Gang einerseits und dem Heizungskeller andererseits; (1.2) Außenwand zur …..straße hin; (1.3) Wand auf der Seite zum Haus …..straße …; (2) Garage (2.1) Eingangsbereich rechts (von der Vorderseite des Hauses/Straßenseite aus gesehen) im Sockel/Wandbereich; (2.2) linke Seite, linke Wand (von der Vorderseite des Hauses/Straßenseite aus gesehen); (2.3) rechte Wand (von der Vorderseite des Hauses/Straßenseite aus gesehen) zum Flur; (2.4) Stirnwand der Garage/Trennwand zum angrenzenden Abstellraum; (3) Flur im Souterrain (3.1) Trennwand zur Garage (3.2) Trennwand zum Heizungsraum (4) Gartenseitiger Wohn- und Kinderzimmer Raum („Gartenzimmer“): (4.1) Wand auf der Seite zum Haus …..straße … (4.2) Außenwand zum Garten (und zwar sowohl innen als auch und außen) im Bereich rechts und links neben der dort gelegenen Fenstertüranlage und im Bereich der Trennwand zu dem dort vor dem Hauswirtschaftsraum befindlichen, überdachten Außenbereich; (4.3) Wand auf der Seite zum Hauswirtschaftsraum; und (4.4) Rückwand zum Haus hin; (5) Insgesamt im Souterrain: Durch Feuchtigkeit verursachte Farbabdrückungen, Verfärbungen und Ausblühungen sowie noch nicht sichtbare, aber messbare Feuchtigkeit an den Wänden; (6) Hintere Außenwand: Grünverfärbungen an der Kupferfallleitung an der Rückseite des Hauses; 2.festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm a)die Kosten für das Gutachten eines Sachverständigen, (1) auf den sich die Parteien binnen zwei Wochen nach seinem Erstvorschlag verständigt haben oder (2) falls die vorgenannte Zwei-Wochen-Frist ohne Erzielung einer Verständigung verstrichen ist, der von der IHK Stadt 1 auf Antrag des Klägers benannt worden ist, zu erstatten, dessen Gegenstand darin besteht, die Maßnahmen zu bestimmen, die unternommen werden müssen, um den Tiefkeller des Hauses .....straße ... in Stadt 1 im Hinblick auf die Feuchtigkeit in einen Zustand zu versetzen, in dem - die Kellerwände jahreszeit- oder regenbedingt zwar feucht werden, jedoch auch wieder abtrocknen, - bei Regenfällen kein Wasser durch die Außenwand läuft und sich der Tiefkeller mit Wasser füllt und - kein Schimmel auftritt. b)darüber hinaus alle Kosten zu ersetzen, die er aufwenden muss, um die im Gutachten zu a) aufgeführten Maßnahmen durchzuführen; 3.den Beklagten zu verurteilen, an ihn (zusätzlich zu den im Urteil des LG zugesprochenen EUR 4.446,44) weitere EUR 12.102,00 nebst Prozesszinsen seit Klageerhebung zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Mit der Anschlussberufung beantragt der Beklagte, die angefochtene Entscheidung abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Anschlussberufung zurückzuweisen. Der Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und wendet sich mit der Anschlussberufung gegen die Verurteilung zur Zahlung in Höhe von 4.446,44 EUR. II. Die zulässige Berufung hat teilweise Erfolg. 1.Der Feststellungsantrag zu Ziffer 1 ist dahin auszulegen, dass der Kläger die Erstattungspflicht des Beklagten für den Fall feststellen lassen will, dass er die Feuchtigkeitsschäden und deren Ursachen tatsächlich beseitigt. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat erklärt, dass keine Feststellung zu einem nach den fiktiven Kosten der Mangelbeseitigung zu bemessenden Schadensersatzanspruch getroffen werden soll. Der Feststellungsantrag ist zulässig, auch wenn der Kläger auf Vorschuss klagen könnte. Zwar ist die Vorschussklage die bessere Rechtsschutzmöglichkeit. Trotz der Möglichkeit einer Leistungsklage ist aber die Feststellungsklage insgesamt zulässig, wenn sich der anspruchsbegründende Sachverhalt noch in der Fortentwicklung befindet und daher der auf Geld gerichtete Anspruch nicht abschließend beziffert werden kann (Zöller-Greger, ZPO, § 256 Rn. 7a). So liegt der Fall hier. Welche Kosten für die Beseitigung der Ursachen der Feuchtigkeitsschäden entstehen werden, kann abschließend erst nach Durchführung der Mangelbeseitigung beurteilt werden. 2.Der Feststellungsantrag zu Ziffer 1 - der sich auf die Räume im Souterrain bezieht - ist teilweise begründet. Der Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger die Kosten zu ersetzen, die zur Beseitigung der Ursachen der Feuchtigkeit im Souterrain entstehen. Diese Pflicht trifft den Beklagten aber nur abzüglich der Sowiesokosten, also der Kosten, die dem Kläger ohnehin entstanden wären, hätte er die zur Vermeidung der Feuchtigkeit erforderlichen Maßnahmen von vorherein getroffen. a)Das Landgericht hat den Feststellungsantrag als unbegründet erachtet, weil der von der F gezahlte Betrag die von dem Sachverständigen K festgestellten Kosten nach Abzug der Sowiesokosten übersteige. Diese Erwägung ist unzutreffend. Welche Kosten tatsächlich anfallen, kann erst nach Durchführung der erforderlichen Maßnahmen beurteilt werden. Es ist möglich und auch nicht unwahrscheinlich, dass die tatsächlich entstehenden Kosten (auch nach Abzug von Sowiesokosten) den von der F gezahlten Betrag übersteigen. Das Angebot der Fa. G liegt bereits einige Zeit zurück. Es ist wahrscheinlich, dass die von der Fa. G angegebenen Preise mittlerweile gestiegen sind. Im Gutachten K sind zahlreiche Schätzungen enthalten. Auch hat der Sachverständige darauf verwiesen, dass die erforderlichen Maßnahmen letztlich erst im Zuge der Ausführung der Sanierung genau bestimmt werden können. Auch dieses Gutachten schließt daher die Wahrscheinlichkeit, dass auch unter Berücksichtigung des von der F gezahlten Betrages und der Sowiesokosten noch ein Restbetrag verbleiben wird, nicht aus. Schon im Hinblick auf diese Möglichkeit durfte das Landgericht die Feststellungsklage nicht als unbegründet abweisen. b)Dem Kläger steht gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch gemäß § 280 Abs.1 BGB zu. Durch mangelhafte Planung und Grundlagenermittlung ist ein Schaden entstanden. Das Einfamilienhaus, dessen Instandsetzung Gegenstand der Planung und Bauüberwachung des Beklagten war, weist im Souterrain für eine Wohnnutzung zu feuchte Wände auf. Dass die Wände an zahlreichen Stellen für eine Wohnnutzung zu feucht sind, haben der Sachverständige E und der Sachverständige K übereinstimmend festgestellt. Beide Gutachter sind zu dem Ergebnis gekommen, dass weitere Maßnahmen erforderlich sind, um die in den Wänden aufsteigende Feuchtigkeit einzudämmen. Das entspricht auch dem Befund der Haftpflichtversicherung des Beklagten. Nach dem Vortrag des Klägers ist bei der Ortsbesichtigung am 02.05.2012 auch von dem Gutachter H - eingeschaltet von der F - bestätigt worden, dass Sanierungsmaßnahmen erforderlich sind. Dementsprechend hat die F auch die Kosten der Sanierungsmaßnahmen - abzüglich der Sowiesokosten - erstattet. Soweit der Beklagte „vorsorglich“ bestritten hat, dass derartige Äußerungen in dem Ortstermin erfolgt seien, ist sein Bestreiten unbeachtlich. Das Bestreiten des Beklagten ist ein Bestreiten mit Nichtwissen, das gemäß § 138 Abs. 4 ZPO nicht zulässig ist. Denn Beklagte könnte und müsste sich erkundigen, welche Ergebnisse in dem Ortstermin erzielt worden sind. Er war durch seine Haftpflichtversicherung in dem Ortstermin vertreten. Im Hinblick auf die zu hohe Feuchtigkeit im Souterrain steht fest, dass der Beklagte nur mangelhafte Leistungen erbracht hat. Auch für den Architekten gilt der funktionale Mangelbegriff. Der Architekt schuldet daher diejenigen Planungsleistungen, die erforderlich sind, um den vom Besteller angestrebten Erfolg zu erzielen. Der Beklagte hätte daher geeignete Maßnahmen planen müssen, um die Feuchtigkeit im Souterrain auf das für eine Wohnnutzung hinnehmbare Maß zu beschränken. Das ist ihm nicht gelungen. Die Planung ist daher mangelhaft. Vor dem Hintergrund des funktionalen Mangelbegriffs ist es unerheblich, ob der Vortrag des Beklagten zutrifft, die in Ziffer 3.2.1.1 des Formularvertrags gestrichene Position „Bestandserfassung und Bestandsanalyse“ sei aus Kostengründen gestrichen werden. Es entlastet den Architekten nicht, wenn in einem Architektenvertrag nicht alle Grund- oder Besonderen Leistungen übertragen worden sind, die zur Erreichung des funktional bestimmten Erfolgs erforderlich sind. Auch in diesem Fall ist der Architekt zur mangelfreien Leistungen verpflichtet. Der Beklagte legt auch nicht dar, dass er den Kläger darauf hingewiesen hätte, dass ohne die Beauftragung der Bestandserfassung und Bestandsanalyse eine mangelfreie Leistung nicht möglich sei. Unerheblich ist der Vortrag des Beklagten, das Souterrain habe zwar ursprünglich trocken gelegt werden sollen, der Kläger habe aber aus Kostengründen hiervon Abstand genommen. Der Architekt ist u. a. dazu verpflichtet, die Probleme, die sich aus der Bauaufgabe, den Planungsanforderungen und den Zielvorstellungen ergeben, zu untersuchen, zu analysieren und zu klären. Die sachgerechte Beratung schließt es ein, dass die Risiken erörtert werden und der Architekt dem Bauherrn hinreichend vor Augen führt, welche Folgen mit ein bestimmten Ausführung des Bauvorhabens verbunden sind. Die Planung des Architekten ist fehlerhaft, wenn ausreichende Hinweise nicht erteilt werden (BGH, Urt. v. 20.06.2013 - VII ZR 4/12, NJW 2013, 3442). So liegt der Fall hier. Der Beklagte hat geltend gemacht, die Arbeiten zur Abdichtung der zur Straßenseite gelegenen Wand seien dem Kläger zu aufwendig gewesen (Klageerwiderung, Seite 5, GA 56). Er hat nicht dargelegt, dass er dem Kläger das damit verbundene Risiko vor Augen geführt hat. Wenn der Beklagte hierzu vorträgt, dem Kläger sei das Baujahr des Hauses bekannt gewesen und er, der Beklagte, habe den Kläger „im regen Austausch“ auf „das bestehende Feuchtigkeitsrisiko“ hingewiesen (SS vom 13.03.2014, Seite 7, GA 118), genügt das nicht. Dieser Vortrag lässt nicht erkennen, dass dem Kläger das Risiko des Unterlassens von Abdichtungsarbeiten hinreichend vor Augen geführt worden ist. Nicht zutreffen kann der Vortrag des Beklagten, er habe auf die Notwendigkeit und Analyse der Feuchtigkeit und ihrer Ursachen hingewiesen, weshalb der Kläger die Stellungnahme des Büros L eingeholt habe (SS vom 14.02.2014, GA 110). Denn diese Stellungnahme befasst sich mit den Ursachen der Feuchtigkeit nicht. Es war auch nicht Auftrag des Büros L, die Ursachen der Feuchtigkeit zu ermitteln. Der Beklagte hat das eingeräumt (Protokoll vom 19.03.2014, Seite 1 f., GA 124 f.). Danach stimmt es nicht, dass der Kläger aufgrund der Stellungnahme des Büros L auf Durchführung „unterschiedlicher angebotener Maßnahmen“ aus Kostengründen verzichtet habe. Der Beklagte hat schließlich für seine Darstellung, der Kläger habe unter Inkaufnahme des Risikos des Auftretens von Feuchtigkeit auf Abdichtungsmaßnahmen verzichtet, keinen Beweis angetreten. Die Darlegungs- und Beweislast trifft den Beklagten. Er macht geltend, dass der funktional zu bestimmende Erfolg der von ihm geschuldeten Planung dahin abgeändert worden sei, dass sich der Kläger nachträglich mit einer riskanten Ausführung einverstanden erklärt habe. Dafür, dass der von ihm geschuldete Erfolg nachträglich eingeschränkt worden ist, ist der Unternehmer darlegungs- und beweispflichtig. Nicht unter Beweis gestellt ist auch der Vortrag des Beklagten, die Feuchtigkeit im an die Garagenwand angrenzenden Flur beruhe auf dem Reinigungsverhalten des Klägers. Dieser Vortrag ist zudem durch die Gutachten widerlegt, wonach in der Wand kapillar Feuchtigkeit aufsteigt. c)Der Schadensersatzanspruch des Klägers ist anerkannt worden. Denn die Haftpflichtversicherung des Beklagten hat erklärt, dass sich die von dem Beklagten zu vertretenden Mängel und Schäden auf 44.873,00 EUR brutto belaufen würden, sie für Sowiesokosten aber nicht aufkommen könne (E-Mail vom 09.01.2013, Anlage K 22). Damit hat die F eine Regulierungszusage abgegeben. Eine solche Regulierungszusage ist dahin zu verstehen, dass der Versicherer im Namen des Versicherten den Haftpflichtanspruch anerkennt (BGH, Urt. v. 19.11.2008 - IV ZR 293/05, NJW-RR 2009, 382). Diese Erklärung wirkt aufgrund der Regulierungsvollmacht seiner Haftpflichtversicherung für den Beklagten. d)Der Kläger hat keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten, die ohnehin angefallen wären, wenn die jetzt noch auszuführenden Maßnahmen von vornherein getroffen worden wären. Der Kläger macht selbst geltend, dass er die erforderlichen Maßnahmen bereits im Jahr 2008 ausgeführt hätte, wenn sie bereits damals von dem Beklagten geplant worden wären. Die für die Sanierungsmaßnahmen entstehenden Kosten können also nur insoweit zu einem Schaden führen, als es kostengünstiger gewesen wäre, sie bereits im Jahr 2008 im Zuge der Instandsetzung auszuführen. Der Vortrag des Klägers, es sei eine Kostenobergrenze in Höhe von 400.000,00 EUR vereinbart worden und er hätte an anderer Stelle Einsparungen (z. B. weniger teure Küche, weniger teure Schrankwand) vorgenommen, wenn er von vorherein um die zusätzlich erforderlichen Maßnahmen für die Abdichtung gegen Feuchtigkeit gewusst hätte, rechtfertigt es nicht, die Sowiesokosten unberücksichtigt zu lassen. Wenn die Sowiesokosten nicht abgezogen würden, würde der Kläger im Ergebnis bereichert. Er würde die weitergehenden Sanierungsmaßnahmen, wie sie bereits 2008 erforderlich gewesen wären, unentgeltlich erhalten. Das wäre nicht angemessen. Die Berücksichtigung der Sowiesokosten beruht auf den Grundsätzen des Vorteilsausgleichs. Der Besteller muss die durch die Mängelhaftung erlangten Vorteile ausgleichen, wenn deren Ausgleich zumutbar ist, dem Zweck des Mängelanspruchs entspricht und den Unternehmer nicht unbillig entlastet. So liegt der Fall hier. Allein die Vereinbarung einer Kostenobergrenze schließt den Vorteilsausgleich nicht aus; nur wenn besondere Gründe hinzukommen - etwa der Bauherr den ihm zufallenden Vermögenszuwachs nicht tragen kann oder sich durch eine Mehrfinanzierung in einer die Opfergrenze übersteigenden Weise persönlich einschränken müsste - kann es angemessen sein, dem Unternehmer die Berufung auf Sowiesokosten zu versagen (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 03.08.2015 - 4 U 3/15, juris; OLG Hamm, Urt. v. 22.04.1993 - 21 U 39/92, NJW-RR 1994, 211). Solche besonderen Gründe liegen hier nicht vor. Es ist keine Besonderheit, dass unvorhergesehene Ausgaben für die Instandsetzung eines Bauwerks unwillkommen sind und der Bauherr - hätte er von diesen Ausgaben gewusst - andere Ausgaben eingespart hätte. Keine Rolle spielt der von dem Kläger genannte Aspekt, dass die von ihm in Vertrauen auf die Einhaltung des Budgets getätigten Aufwendungen (z. B. höherwertige Küche und Schrankwand) nicht zu einer Erhöhung des Verkehrswerts des Grundstücks beitragen. Für die Frage der Zumutbarkeit des Vorteilsausgleichs kommt es nicht darauf an, wofür die anderweitig verwendeten Geldmittel ausgegeben worden sind. Es ist für die Zumutbarkeit des Ausgleichs der Sowiesokosten gleichgültig, ob der Kläger im Vertrauen auf die Einhaltung des Budgets Geld für eine Schrankwand, für Urlaube für Wein, anderen „Schnickschnack“ ausgegeben oder das vermeintlich „freie“ Geld gespart oder werterhaltend investiert hat. Denn von der Zufälligkeiten privater Lebensführung kann es nicht abhängen, ob der Kläger die Sanierung „umsonst“ erhält oder nicht. Wäre es anders, müsste sich der Kläger immer noch vorhalten lassen, dass ihm spätestens seit dem Gutachten E, das im April 2011 erstattet worden ist, die Erforderlichkeit weiterer Sanierungsmaßnahmen bekannt ist und er sein Konsumverhalten an die zu erwartenden Ausgaben hätte anpassen können. 3.Der Feststellungsantrag zu Ziffer 2, der sich auf den Tiefkeller bezieht, ist zulässig und teilweise begründet. Dass die Planung des Beklagten mangelhaft war, ergibt sich aus dem Gutachten M vom 11.06.2014 (letzte Anlage im Anlagenband II). Danach ist bei der Planung nicht bedacht worden, dass ein Überflutungsschutz für Starkregenereignisse nicht geplant worden ist, wie der Gutachter überzeugend ausführt. Der Beklagte hat das Gutachten lediglich bestritten. Das stellt das Gutachten nicht in Frage. Zudem liegt auch bezüglich des Tiefkellers ein Anerkenntnis der Versicherung vor. In dem Angebot der Fa. G, das die F zur Grundlage ihrer Regulierung gemacht, sind auch im Tiefkeller Arbeiten vorgesehen. Auf die Frage, ob den Beklagten auch in Bezug auf den Tiefkeller Planungsfehler zum Vorwurf zu machen sind, kommt es im Übrigen nicht entscheidend an. Der Tiefkeller ist mit dem Souterrain verbunden. Maßnahmen zur Eindämmung der Feuchtigkeit müssen daher unter Einbeziehung des Tiefkellers - durch dessen Wände Feuchtigkeit kapillar aufsteigt - geplant und umgesetzt werden. Der Kläger ist berechtigt, einen Gutachter hinzuziehen. Aufgrund des Planungsfehlers des Beklagten ist bereits zu einem Schadensfall gekommen. Um die erforderlichen Maßnahmen zu planen, bedarf der Kläger sachkundigen Rats. Die Erwägungen des Landgerichts zu dieser Frage sind nicht zutreffend; es geht dem Kläger nicht um einen Rückbau, sondern um die zu hohe Feuchtigkeit im Keller. Es kann auch nicht angenommen werden, dass die nun entstehenden Planungskosten genau so hoch sind wie die Planungskosten, die der Kläger dem Beklagten zu zahlen gehabt hätte. Der Kläger hat mit dem Beklagten eine Pauschale vereinbart. Der Feststellungsantrag hat keinen Erfolg, soweit der Kläger den Ersatz sämtlicher Kosten beansprucht. Aus den vorgenannten Gründen kann der Kläger keinen Ersatz der Sowiesokosten beanspruchen. Bei der Fassung des Feststellungstenors war zu berücksichtigen, dass einzelne Elemente eines Rechtsverhältnisses oder rechtliche und tatsächliche Vorfragen nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein können. Danach kam eine Feststellung dahin, dass der Kläger einen Sachverständigen beauftragen darf, nicht in Betracht. Auch kann nicht Gegenstand der Feststellung sein, dass der Beklagte alle Kosten zu erstatten hat, die sich aus einem einzuholenden Gutachten ergeben. Denn dann müsste der Beklagte selbst dann die Kosten für Maßnahmen erstatten, wenn sie wegen offenbarer Fehler des Gutachtens eindeutig nicht geeignet sind. Über die Frage, welche Kosten als Schadensersatz zu erstatten sind, ist erst im Höheverfahren zu befinden. 4.Keinen Erfolg hat die Berufung, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage in Höhe von 12.102,00 EUR richtet. Der Zahlungsantrag könnte von vorherein nur in Höhe von 12.081,16 EUR (Summe der Rechnungen der Fa. D in Höhe von 6.310,15 EUR und 5.771,01 EUR) begründet sein. Der Kläger hat in erster Instanz vor der teilweisen Klagerücknahme Zahlung in Höhe von 19.087,81 EUR beansprucht. Bei der Berechnung dieser Forderung sind ihm zwei Fehler unterlaufen. Er hat für eine der Rechnungen der Fa. D statt des zutreffenden Rechnungsbetrages in Höhe von 1.250,54 EUR den Betrag von 1.271,82 EUR und für eine weitere Rechnung der Fa. D statt des zutreffenden Betrages von 1.288,83 EUR den Betrag von 1.288,38 EUR angesetzt. Bei der Addition der Einzelpositionen ist ihm zudem ein Rechenfehler unterlaufen und er hat statt des rechnerisch zutreffenden Betrages (19.087,80 EUR) die Klageforderung mit 19.087,81 EUR beziffert. Nachfolgend hat der Kläger die Klage wegen der zwei Rechnungen der Fa. D in Höhe von 1.250,54 EUR und 1.288,83 EUR (zusammen: 2.539,37 EUR) zurückgenommen; für die Berechnung der Rücknahme ist er von den zutreffenden Rechnungsbeträgen ausgegangen. Eine Abänderung der Entscheidung kommt somit zu Gunsten des Klägers nur noch wegen der Rechnungen der Fa. D über 6.310,15 EUR und 5.771,01 EUR in Betracht. Gegen die Würdigung des Landgerichts, dass es sich bei den Kosten für die Sanierung der Leitungen um Sowiesokosten handelt und diese Kosten auch nicht niedriger gewesen wären, wenn die Grundleitungen schon 2008 saniert worden wären, wendet sich der Kläger nicht mehr. Auf den Hinweis des Senats hat der Kläger im Schriftsatz vom 22.04.2019 erklärt, er halte an seinem erstinstanzlichen Vortrag, dass diese Kosten keine Sowiesokosten seien, nicht mehr fest. Die Kosten sind auch nicht deshalb zu erstatten, weil sich Kläger keinen Abzug der Sowiesokosten entgegenhalten müsste. Hierzu wird auf die vorstehenden Ausführungen Bezug genommen. III. Die Anschlussberufung ist zulässig, hat aber keinen Erfolg. 1.Der Kläger hat vorgetragen, dass der auf seinen Wunsch eingebaute Entfeuchter nutzlos ist (SS vom 08.05.2014, Seite 10, GA 154). Dem ist der Beklagte nicht entgegen getreten. Der erst in der Berufungsinstanz gehaltene Sachvortrag kann nicht berücksichtigt werden. Ein Grund für die Zulassung des neuen Vortrags liegt nicht vor. Der Tatbestandbestandsberichtigungsantrag (GA 661) ist ohne Belang. Der Ortstermin vom 03.05.2012 spielt für die Behauptung des Klägers keine Rolle. Der Kläger hat ausgeführt, dass er von der behaupteten Nutzlosigkeit des Entfeuchters im Ortstermin vom 03.05.2012 erfahren habe. Dass der Beklagte die Erklärung im Ortstermin mit Nichtwissen bestritten hat, ändert nichts daran, dass die Behauptung des Klägers zur Nutzlosigkeit des Entfeuchters unstreitig geblieben ist. 2.Die Kosten für die Entfernung des Anstrichs sind zu erstatten. Die Parteien haben vor dem Sachverständigen K angegeben, dass im Jahr 2008 ein Anstrich aufgetragen worden sei, auf dem sich im erheblichen Umfang Schimmel gebildet habe. Daher sei dieser Anstrich wieder abgetragen worden (Protokoll vom 29.09.2016, Seite 28, GA 378). Danach war der Anstrich schädlich und hat zu Schimmel geführt. Es ist somit nicht zu beanstanden, dass das Landgericht den Beklagten verurteilt hat, die Kosten für die Entfernung der Farbe zu tragen. IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision war nicht zuzulassen. Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Berufungsstreitwert: bis 95.000,00 EUR, davon 4.446,44 EUR für die Anschlussberufung.