24 U 28/18

Auf die Berufung des Klägers wird das am 08.12.2017 verkündete Urteil der 1. Zivilkammer – Einzelrichter – des Landgerichts Duisburg teilweise abgeändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 4.035,88 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2017 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits haben die Beklagte zu 79 % und der Kläger zu 21 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung iHv 6.100,00 € abwenden, sofern nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen, soweit die Beklagte verurteilt worden ist. Berufungsstreitwert: 5.110,00 € G r ü n d e : I. Der Kläger unterhält bei der Beklagten eine private Krankenversicherung, der die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankheitskosten- und Krankentagegeldversicherungen (AVB/VT), Stand: 01.01.2009, V660 (GA 132; im Folgenden: AVB/VT) zugrunde liegen. Er nimmt die Beklagte auf die Erstattung von Kosten für eine in der C. Klinik, O, einer konzessionierten Klinik nach § 30 GewO, beidseitig ambulant durchgeführte refraktive Operation mit clear lens exchange in Anspruch. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 5.110,00 € nebst Zinsen iHv 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 16.05.2017 zu zahlen Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die medizinische Notwendigkeit der Eingriffe bestritten und sich darauf berufen, dass die Operationen weder durch einen niedergelassenen Arzt iSv § 4 I. (2) AVB/VT noch in einem Krankenhaus iSv § 4 I. (4) AVB/VT durchgeführt worden seien. Im Übrigen hat sie die Rechnungen der C. Klinik GmbH beanstandet, soweit darin mehr als 2,3fache Gebührensätze berechnet worden sind. Die 4. Zivilkammer – Einzelrichter - des Landgerichtes Duisburg hat die Klage durch das am 08.12.2017 verkündete Urteil (GA 85 – 93) abgewiesen, weil der Kläger die Möglichkeit gehabt hätte, zum Ausgleich seiner Sehfehler Kontaktlinsen oder eine Brille zu tragen, und seinem Vorbringen auch nicht zuverlässig zu entnehmen sei, dass für ihn das Tragen von Kontaktlinsen oder einer Brille nicht in Betracht komme. Medizinisch notwendig sei eine Behandlung nämlich nur dann, wenn ihr Aufwand nicht gänzlich außer Verhältnis zu dem damit erstrebten Erfolg stehe. Dagegen wendet der Kläger sich mit seiner Berufung, mit der er sein Klagebegehren weiterverfolgt. Er rügt, dass der Einzelrichter sich über die Rechtsprechung des BGH zur medizinischen Notwendigkeit einer LASIK-Operation hinweggesetzt habe. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil und bittet um Zurückweisung der Berufung. Der Senat hat auf der Grundlage des Beweisbeschlusses vom 06.11.2018 (GA 174) ein medizinisches Sachverständigengutachten von Prof. Dr. K. (GA 203) eingeholt. II. Die Berufung hat überwiegend Erfolg. Der Kläger kann von der Beklagten aufgrund der bei ihr unterhaltenen privaten Krankenversicherung Erstattung von ärztlichen Behandlungskosten iHv 4.035,88 € verlangen. 1. Die beim Kläger durchgeführten operativen Eingriffe waren iSv § 1 I. (2) AVB/VT, der § 1 (2) MB/KK 2009 entspricht, medizinisch notwendig. Zu Unrecht hat das Landgericht den Kläger darauf verwiesen, seine Sehschwäche durch das Tragen von Kontaktlinsen oder einer Brille zu kompensieren. Der Kläger rügt mit Recht, dass der Einzelrichter das von ihm in Bezug genommene Urteil des BGH zur Erstattungsfähigkeit der Kosten einer LASIK-Operation an den Augen (Urteil vom 29.03.2017 – IV ZR 533/15 – Rn. 23 - 25) ignoriert habe. Nach dieser Entscheidung, der sich der erkennende Senat anschließt, gilt: Das Tragen einer Sehhilfe stellt in Bezug auf die Fehlsichtigkeit der Klägerin keine Heilbehandlung dar. Brillen und Kontaktlinsen sind lediglich Hilfsmittel, mit denen körperliche Defekte über einen längeren Zeitraum ausgeglichen werden. Mit der Sehhilfe wird demnach - für den Einsatz von Hilfsmitteln kennzeichnend - unmittelbar eine Ersatzfunktion für ein krankes Organ wahrgenommen, ohne dessen Funktionsfähigkeit wiederherzustellen (vgl. BGH, Urteile vom 17. Dezember 1986 - IVa ZR 78/85, BGHZ 99, 228 unter II 5, und vom 19. Mai 2004 - IV ZR 176/03, NJW-RR 2005, 260, juris, Rn. 21). Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann aus § 1 Abs. 2 Satz 1 AVB nicht ersehen, dass die Erstattungsfähigkeit der Kosten einer medizinisch notwendigen Heilbehandlung grundsätzlich davon abhängen soll, ob er (dauerhaft) auf ein Hilfsmittel zurückgreifen kann, das den bei ihm bestehenden anormalen Körperzustand auszugleichen oder abzuschwächen geeignet ist, ohne am eigentlichen Leiden etwas zu ändern. Für eine solche generelle Subsidiarität der Heilbehandlung gegenüber dem Hilfsmittel geben die Versicherungsbedingungen nichts her. Ihnen ist auch sonst nicht zu entnehmen, dass außer der medizinischen Notwendigkeit andere (finanzielle) Aspekte bei der Beurteilung der Erstattungsfähigkeit der Kosten einer Heilbehandlung eine Rolle spielen sollen. Denn § 1 Abs. 2 Satz 1 AVB stellt ausdrücklich auf die "medizinisch notwendige" Heilbehandlung ab, wobei sich "medizinisch" gerade auf "notwendig" bezieht. Dieser sprachliche Zusammenhang macht bei verständiger Lektüre deutlich, dass die Notwendigkeit der Heilbehandlung allein aus (rein) medizinischer Sicht zu beurteilen ist und andere Gesichtspunkte dabei keine Rolle spielen. Auch wenn der Versicherungsnehmer versteht, dass ihm nicht die Kosten für jede beliebige Behandlungsmaßnahme erstattet werden, sondern nur für eine solche, die objektiv geeignet ist, sein Leiden zu heilen, zu bessern oder zu lindern, erschließt sich ihm nicht, dass der Versicherer seine Leistungspflicht darüber hinaus auf die kostengünstigste Behandlungsmethode beschränken oder den Versicherungsnehmer darauf verweisen will, sich auf Dauer eines Hilfsmittels zu bedienen, obwohl eine Behandlungsmethode zur Verfügung stünde, die das zugrunde liegende Leiden zu heilen, zu bessern oder wenigstens zu lindern geeignet ist. Aus seiner Sicht verliert eine medizinisch anerkannte Heilbehandlung das qualifizierende Merkmal "notwendig" im Einzelfall insbesondere nicht deshalb, weil ein Hilfsmittel zur Verfügung steht, das eine Ersatzfunktion für das betroffene Organ übernehmen kann. Danach können die beim Kläger durchgeführten refraktiven Operationen auch dann als medizinisch notwendig anzusehen sein, wenn die Möglichkeit bestanden hätte, die Fehlsichtigkeit des Klägers durch eine Brille oder Kontaktlinsen zu kompensieren. Entscheidend ist somit, ob die refraktive Operation eine Behandlungsmethode darstellt, die geeignet ist, die Fehlsichtigkeit des Klägers zu heilen, zu lindern oder ihrer Verschlimmerung entgegenzuwirken. Steht diese Eignung nach medizinischen Erkenntnissen fest oder war es zumindest nach den objektiven medizinischen Befunden und Erkenntnissen zum Zeitpunkt der Behandlung vertretbar, sie als geeignet und notwendig anzusehen, ist grundsätzlich eine Eintrittspflicht des Versicherers gegeben (BGH a.a.O., Rn. 30 f., juris). Im Streitfall war die ärztliche Behandlung des Klägers medizinisch notwendig. Das sieht der Senat aufgrund des von ihm eingeholten medizinischen Gutachtens als erwiesen an. In seinem Gutachten vom 13.05.2019 führt Prof. Dr. K. überzeugend aus, der Kläger habe zwar vor der Operation mit Brillenkorrektur über volle Sehkraft verfügt. Daher sei der refraktive Linsenaustausch in seinem Falle eine vertretbare Behandlungsoption mit im Nachhinein gutem Ergebnis gewesen. Aus Experten-Sicht sei sie aber im Sinne des üblichen medizinischen Sprachgebrauchs nicht notwendig gewesen. Wenn man für die Bejahung der medizinischen Notwendigkeit jedoch – wie der Senat ihm vorgegeben hat – aufgrund der juristischen Definition des Begriffs genügen lasse, dass es vertretbar war, die Behandlung nach den objektiven medizinischen Befunden und Erkenntnissen zum Zeitpunkt der Behandlung als geeignet und notwendig anzusehen, sei die Notwendigkeit im Sinne der Beweisfrage zu bejahen. Denn bei dem refraktiven Linsenaustausch handele es sich um ein gut etabliertes und medizinisch anerkanntes Verfahren zur Korrektur der beim Kläger vorliegenden Fehlsichtigkeit. Auch die deutschen ophthalmologischen Fachgesellschaften stuften die Hyperopie bei gleichzeitiger Presbyopie, wie sie beim Kläger vorgelegen habe, als Anwendungsbereich für die bei ihm durchgeführten Operationen ein (GA 207 f.). Gegen diese Beurteilung hat auch die Beklagte nach Eingang des Gutachtens ausdrücklich keine Einwendungen mehr erhoben (Schriftsatz vom 06.06.2019, GA 218). 2. Die Beklagte ist nach § 4 I. (2) AVB/VT, der § 4 Abs. 2 MB/KK 2009, entspricht leistungspflichtig. Nach dieser Bestimmung hat der Versicherte die freie Wahl unter den niedergelassenen approbierten Ärzten und Zahnärzten. Bei dem Facharzt für Augenheilkunde Dr. D., der die operativen Eingriffe bei dem Kläger ambulant vorgenommen hat, handelt es sich um einen niedergelassenen approbierten Arzt in diesem Sinne. Dass er den Kläger als angestellter Arzt der C. Klinik GmbH behandelt hat, steht der Eintrittspflicht der Beklagten nicht entgegen. a) Nach noch herrschender Rechtsprechung sind ambulante Behandlungen in Therapieeinrichtungen, die von einer juristischen Person getragen und in denen mit Hilfe angestellter Ärzte medizinische Leistungen erbracht werden, allerdings nicht erstattungsfähig, da es an dem Merkmal der Behandlung durch einen niedergelassenen Arzt fehle. Denn angestellte, approbierte Ärzte fielen nach dem Wortsinn nicht unter § 4 Abs 2 MB/KK, weil sie keine selbständige Niederlassung begründet hätten, und Ärzte, die ihren Beruf ausschließlich im Angestelltenverhältnis ausübten, im Rechtssinne keine "niedergelassenen" Ärzte seien (BGH, Urteil vom 30. November 1977 – IV ZR 69/76 –, BGHZ 70, 158-173, Rn. 10; OLG Düsseldorf, Urteil vom 09. Februar 1993 – 4 U 7/92 –; Urteil vom 14. Januar 1997 – 4 U 267/95 –; OLG Hamm, Urteil vom 24. Juni 1992 – 20 U 90/92 –, Rn. 4, OLG Köln, Urteil vom 23. Januar 1992 – 5 U 96/91 –). Eine Ausnahme von dieser Beschränkung des Versicherungsschutzes wird indes für den Fall zugelassen, dass eine ambulante Behandlung durch angestellte Ärzte in einem Krankenhaus iSv § 4 Abs. 4 MB/KK 2009 vorgenommen wird, weil die Erwartung, dass die von einem niedergelassenen Arzt gewährte Heilbehandlung kunstgerecht durchgeführt und auf das medizinisch Notwendige beschränkt wird, bei einer ambulanten Behandlung in einem Krankenhaus in zumindest gleichem Maße gerechtfertigt sei (BGH, a.a.O, Rn. 16; OLG Karlsruhe, Urteil vom 01. April 1993 – 12 U 233/92). b) Nach neuerer Auffassung soll das Erfordernis der Niederlassung indes auch als erfüllt anzusehen sein, wenn die Behandlung durch approbierte Ärzte, die sich in einer Ärztegesellschaft zusammengeschlossen haben, stattfindet und zwar auch dann, wenn der Zusammenschluss in der Rechtsform einer juristischen Person erfolgt ist (LG Frankfurt Oder, Urteil vom 02. Oktober 2012 – 6a S 198/11 –, Rn. 52; LG Münster, Urteil vom 21. August 2008 – 15 O 21/08 –, Rn. 49, juris; Bach/Moser-Kalis, a.a.O. Rn. 42; Prölss/Martin, a.a.O., Rn. 20, beck-online). c) Die von der noch herrschenden Rechtsprechung für den Fall zugelassene Ausnahme, dass die ambulante Behandlung durch angestellte Krankenhausärzte durchgeführt wird, rechtfertigt im Streitfall nicht die Feststellung der Eintrittspflicht, da nicht ersichtlich ist, dass es sich bei der C. Klinik um eine Krankenhaus iSv § 4 I. (4) AVB/VT handelt. Ein öffentliches oder privates Krankenhaus liegt nämlich nur vor, wenn die Einrichtung unter ständiger ärztlicher Leitung steht, sie über ausreichende diagnostische und therapeutische Möglichkeiten verfügt und Krankengeschichten führt. Dazu fehlt hier aber jedweder Sachvortrag. Das gilt insbesondere zur Frage der ausreichenden therapeutischen Möglichkeiten, wozu auch gehört, dass Patienten stationär aufgenommen werden können (BGH, Urteil vom 07. Juni 1996 – I ZR 103/94 –, Rn. 13; OLG Köln, Urteil vom 07. September 2012 – 20 U 183/11 –, Rn. 7, jeweils zitiert nach juris). Dass die C. Klinik darauf eingerichtet ist, erscheint aber nicht zuletzt deshalb als zweifelhaft, da sie sich auf ihrem Briefbogen (auch) als ambulantes Operationszentrum beschreibt (GA 12). Gleichwohl bejaht der Senat die Leistungspflicht der Beklagten, da er sich in dieser Frage der neueren Auffassung anschließt. § 4 Abs 2 MB/KK 2009 und § 4 I. (2) AVB/VT beschränken die freie Arztwahl auf niedergelassene und approbierte Ärzte, weil bei ihnen davon ausgegangen werden kann, dass die Diagnostik und die Therapie in aller Regel an der medizinischen Wissenschaft und deren anerkannten Behandlungsmethoden ausgelegt ist und dadurch die für Versicherer und Versicherte gleichermaßen wünschenswerte Kongruenz zwischen der Durchführung sinnvoller medizinischer Maßnahmen einerseits und der Vermeidung unnötiger Kosten andererseits gefördert wird (Bach/Moser/Kalis, 5. Aufl. 2015, MB/KK § 4 Rn. 33). Diese Zielsetzung ist nach Überzeugung des Senats jedoch auch dann nicht gefährdet, wenn die Behandlung durch angestellte Ärzte einer in der Rechtsform einer GmbH betriebenen Ärztegesellschaft erfolgt, sofern – wie auch in § 23 a der vom Deutschen Ärztetag beschlossenen (Muster)Berufsordnung für Ärzte vorgesehen - deren Geschäftsführer zumindest mehrheitlich Ärzte sind und jedenfalls die Mehrheit der Gesellschaftsanteile und der Stimmrechte Ärzten zustehen. Diese Voraussetzungen waren hier aber jedenfalls zum Zeitpunkt der Behandlung des Klägers Ende 2016 und Anfang 2017 erfüllt. Denn ausweislich der vom Kläger vorgelegten Gesellschafterliste waren in dem fraglichen Zeitraum Gesellschafter der C. Klinik GmbH ausschließlich die Fachärzte für Augenheilkunde Dr. D. und Dr. W. (GA 162 f.), die zugleich auch als alleinige Geschäftsführer fungierten (GA 48, 64 ff., 144 f.). Ob der später im Zuge der Sitzverlegung neu bestellte Geschäftsführer (vgl. GA 139, 140a) ebenfalls Arzt war, ist insofern irrelevant. 3. Ein Erstattungsanspruch steht dem Kläger allerdings nicht zu, soweit die C. Klinik in ihren Rechnungen vom 09.11.2016 und 25.02.2017 einen höheren Steigerungssatz als 2,3 angesetzt hat. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 a MB/KK 2009 gewährt der Versicherer in der Krankheitskostenversicherung Ersatz der Aufwendungen für Heilbehandlungen. Aufwendungen entstehen durch das Eingehen von Verbindlichkeiten. Der Rechtsnatur der Krankheitskostenversicherung als Passivenversicherung entspricht es, dass der Versicherer gegenüber dem Versicherungsnehmer nur zum Ersatz derjenigen Aufwendungen verpflichtet ist, die in Bezug auf das versicherte Risiko zur Ablösung von Verpflichtungen aus berechtigten Ansprüchen eines Dritten erwachsen sind. Die Leistungspflicht des Versicherers setzt also immer einen entsprechenden wirksamen und fälligen Vergütungsanspruch des behandelnden Arztes voraus. Daran fehlt es, wenn und soweit die Liquidation gegen gebührenrechtliche Bestimmungen der GOÄ verstößt (OLG Düsseldorf, Urteil vom 22. Februar 2007 – I-8 U 119/06 –, Rn. 29, juris; Bach/Moser-Kalis, a.a.O., § 1 MB/KK Rdnr. 17). Nach § 5 Abs. 1 S. 1 GOÄ bemisst sich die Höhe der einzelnen Gebühr für persönliche ärztliche Leistungen nach dem Einfachen bis Dreieinhalbfachen des Gebührensatzes. Innerhalb des Gebührenrahmens sind die Gebühren gemäß § 5 Abs. 2 S. 1 GOÄ unter Berücksichtigung der Schwierigkeit und des Zeitaufwandes der einzelnen Leistung sowie der Umstände bei der Ausführung nach billigem Ermessen zu bestimmen. In der Regel darf eine Gebühr aber nur zwischen dem Einfachen und dem 2,3fachen des Gebührensatzes bemessen werden; ein Überschreiten des 2,3fachen des Gebührensatzes ist nur zulässig, wenn die in Abs. 2 S.1 genannten Bemessungskriterien dies rechtfertigen, § 5 Abs. 2 S. 4 GOÄ. Sofern eine berechnete Gebühr das 2,3fache des Gebührensatzes übersteigt, ist dies gemäß § 12 Abs. 3 S. 1 GOÄ auf die einzelne Leistung bezogen für den Zahlungspflichtigen verständlich und nachvollziehbar schriftlich zu begründen. In ihren Honorarrechnungen vom 09.11.2016 (GA 144 f.) und 25.01.2017 (K 6 = GA 64 ff.) hat die C. Klinik GmbH jedoch wiederholt mehr als das 2,3fache des Gebührensatzes berechnet, ohne dies jeweils zu begründen. In den von dem Kläger nicht unterzeichneten und daher für ihn auch nach § 2 GOÄ nicht verbindlichen Vereinbarungen für eine Privatbehandlung vom 25.01.2016 (GA 64, 67 und 70) wird dazu nur lapidar ausgeführt, die Steigerungsfaktoren berücksichtigten den deutlich erhöhten Aufwand bei der Durchführung bzw. der Nachsorge eines refraktiv-chirurgischen Eingriffs. Dabei handelt es sich jedoch weder um eine für einen Laien nachvollziehbare und verständliche noch um eine auf die einzelne Leistung bezogene Begründung. Deshalb wendet die Beklagte sich mit Recht gegen die Berechnung von mehr als dem 2,3fachen des Gebührensatzes. Dem ist der Kläger auch nicht entgegengetreten, obwohl er nach § 12 Abs. 3 S. 2 GOÄ von der C. Klinik GmbH eine nähere Erläuterung der berechneten Steigerungssätze hätte verlangen können. Demgemäß sind die Rechnungen, deren Erstattung der Kläger begehrt, wie folgt zu kürzen: a. Rechnung vom 09.11.2016, GA 144 Leistungsbeschreibung Steigerungssatz gesamt 2,3facher Satz GOÄ-Nr. A7009 2,5 43,73 € 40,22 € Der Endbetrag der Honorarrechnung ist somit von 120,00 € um 3,51 € (= 43,73 € - 40,22 €) auf 116,49 € herabzusetzen. b. Rechnung vom 25.01.2017 (rechtes Auge), Anlage K 6 = GA 64 Leistungsbeschreibung Steigerungssatz gesamt 2,3facher Satz analog GOÄ-Nr. 423 3,5 101,99 € 67,03 € analog GOÄ-Nr.1249 3,4 95,91 € 64,89 € analog GOÄ-Nr.1249 3,4 95,91 € 64,89 € analog GOÄ-Nr.1212 3,5 26,95 € 17,70 € analog GOÄ-Nr. 424 4,0 163,20 € 93,84 € Fundusfotografie GOÄ-Nr. 1253 3,5 30,59 € 20,11 € Extrakapsuläre Operation GOÄ-Nr. 1375 3,5 714,04 € 469,21 € analog GOÄ-Nr.1326 3,18 205,75 € 148,81 € Kombinationsnarkose GOÄ-Nr.460 3,5 82,43 € 54,17 € Infiltrationsanästhesie GOÄ-Nr. 490 3,5 12,43 € 8,17 € Untersuchung GOÄ-Nr. 5 3,2 14,91 € 10.72 € gesamt 1544,11 € 1019,54 € Der Endbetrag der Honorarrechnung ist somit von 2.375,40 € um 524,57 € (= 1.544,11 € - 1019,54 €) auf 1.850,83 € herabzusetzen. c. Gleiches gilt für die Rechnung vom 25.01.2018 (linkes Auge), Anlage K 6 = GA 67, die mit der Rechnung für das rechte Auge Position für Position übereinstimmt. Auch sie ist daher von 2.375,40 € auf 1.850,83 € zu kürzen. d. Rechnung vom 25.01.2016 (Nachsorge), Anlage K 6 = GA 70. Leistungsbeschreibung Steigerungssatz gesamt 2,3facher Satz Koordination flankierender therapeutischer Maßnahmen GOÄ-Nr.15 3,5 61,22 € 40,22 € Subj. Refraktionsbestimmung GOÄ-Nr. 1201 3,5 18,17 € 11,94 € Obj. Refraktionsbestimmung GOÄ-Nr. 1202 3,5 15,09 € 9,93 € gesamt 94,48 € 62,09 € Der Endbetrag der Honorarrechnung ist somit von 250,12 € um 32,39 € (= 94,48 € - 62,09 €) auf 217,73 € herabzusetzen. Danach hat die Beklagte dem Kläger insgesamt 4.035,88 € (= 116,49 € +1.850,83 € + 1.850,83 € + 217,73 €) zu erstatten. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 704, 708, 711 ZPO. Die Revisionszulassung war gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO veranlasst, da der Senat unter II. 2. von einem Urteil des Bundesgerichtshofs und mehreren Entscheidungen von Oberlandesgerichten abweicht.