Kart 9/21 (V)

I. Die Beschwerde gegen den Beschluss des Bundeskartellamts vom 27. August 2021 (Aktenzeichen: B5‑31/21) wird verworfen. II. Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten und die dem Bundeskartellamt in der Beschwerdeinstanz zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit entstandenen notwendigen Auslagen. III. Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen. IV. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 10.000 Euro festgesetzt. G r ü n d e I. Die Beschwerdeführerin wurde vom Bundeskartellamt auf Auskunftserteilung in einem Zusammenschlussverfahren betreffend den Ankauf, die Aufbereitung sowie den Handel mit Metallschrott, in dem die Zusammenschlussbeteiligten sie als Wettbewerberin benannt hatten, in Anspruch genommen. Ein erster Auskunftsbeschluss vom 22. Juli 2021, mit dem der Beschwerdeführerin die Beantwortung verschiedener Fragen innerhalb von zwei Wochen aufgegeben worden war, war bereits Gegenstand zweier Entscheidungen des Senats (Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde, VI‑Kart 4/21 (V); Kostenentscheidung nach Erledigung, VI‑Kart 5/21 (V)). Nachdem der Senat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung mit Beschluss vom 23. August 2021 abgelehnt hatte, erließ das Bundeskartellamt den im vorliegenden Verfahren gegenständlichen (zweiten) Auskunftsbeschluss vom 27. August 2021. Mit diesem wurde der Beschwerdeführerin die Beantwortung derselben Fragen wie im ersten Auskunftsbeschluss aufgegeben mit der Einschränkung, dass die Fragen im Wesentlichen auf das Jahr 2020 beschränkt waren und – anders als im ersten Auskunftsbeschluss – Angaben zu den Jahren 2018 und 2019 nicht mehr gefordert wurden. Zur Beantwortung der Fragen wurde der Beschwerdeführerin eine Frist bis zum 1. September 2021 gesetzt. Am 1. September 2021 erließ das Bundeskartellamt einen weiteren (dritten) Auskunftsbeschluss, mit dem es die ersten beiden Auskunftsbeschlüsse aufhob, der Beschwerdeführerin die Beantwortung derselben Fragen wie im zweiten Auskunftsbeschluss aufgab, ihr jedoch – im Hinblick auf die am 30. August 2021 erklärte Zustimmung der Zusammenschlussbeteiligten zur Verlängerung der Prüfungsfrist des Hauptprüfverfahrens vom 30. September 2021 auf den 30. November 2021 – eine Frist zur Beantwortung bis zum 8. September 2021 einräumte. Zudem enthielt der dritte Beschluss auf Seite 5 folgende Passage: „Die gestellten Fragen sind aufgrund der Geschäftsunterlagen des Unternehmens zu beantworten. Nur soweit solche Geschäftsunterlagen bei X. nicht vorliegen, können Fragen ausnahmsweise aufgrund kaufmännischer Erfahrung im Wege begründeter Schätzungen beantwortet werden. Sofern Schätzungen herangezogen werden, wird das Unternehmen aufgefordert, darzulegen, auf welcher Informationsbasis diese Angaben beruhen.“ Mittlerweile ist das verfahrensgegenständliche Zusammenschlussvorhaben durch Rücknahme der Zusammenschlussanmeldung beendet. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, sie habe ein Feststellungsinteresse daran, dass der zweite (aufgehobene) Auskunftsbeschluss rechtswidrig bzw. nichtig gewesen sei. Dieses ergebe sich aus einer Wiederholungsgefahr, da sie mit weiteren Auskunftsersuchen des Amts rechnen müsse. Zudem gebiete die Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG eine Überprüfbarkeit von Eingriffsakten, die sich typischerweise kurzfristig erledigen und daher ohne Zulassung einer Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde regelmäßig keiner gerichtlichen Überprüfung in einem Hauptsacheverfahren zugeführt werden könnten; um einen solchen Eingriffsakt handele es sich im vorliegenden Fall. Der angefochtene Beschluss sei rechtswidrig, weil die gesetzte Frist unangemessen kurz gewesen sei, was sich auch nicht dadurch rechtfertigen lasse, dass die Beschwerdeführerin bereits auf Grund des ersten Beschlusses auskunftspflichtig gewesen wäre und deshalb Vorkehrungen zur kurzfristigen Beantwortung hätte treffen müssen. Wenn man ihr nicht zumindest zugestehe, vor Beginn der Bearbeitung der Fragen zunächst die Entscheidung über den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung abzuwarten, wäre das Gebot des effektiven Rechtsschutzes ad absurdum geführt. Zudem sei das Auskunftsersuchen nicht hinreichend bestimmt gewesen. Aus dem Beschluss ergebe sich nicht, ob die Beschwerdeführerin bei der Beantwortung der Fragen schätzen darf oder nicht. Das Amt habe sich dazu widersprüchlich geäußert. Da die Erteilung unrichtiger oder unvollständiger Auskünfte bußgeldbewehrt sei, reiche es nicht aus, wenn aus Sicht des Amts aufgrund der Art der gestellten Fragen und der Länge der gesetzten Frist „auf der Hand liegt“, ob eine Schätzungsbefugnis besteht. Die Beschwerdeführerin beantragt, die Rechtswidrigkeit des Auskunftsbeschlusses des Bundeskartellamts vom 27. August 2021 (B5‑31/21) festzustellen. Das Bundeskartellamt beantragt, die Beschwerde als unzulässig zu verwerfen, hilfsweise sie zurückzuweisen. Die Beschwerde sei unzulässig, da kein Feststellungsinteresse bestehe. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die Schriftsätze der Verfahrensbeteiligten nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die Fortsetzungsfeststellungsbeschwerde ist unzulässig, da die Beschwerdeführerin kein Feststellungsinteresse dargelegt hat. Nach § 76 Abs. 2 Satz 2 GWB kann die beschwerdeführende Partei die Rechtmäßigkeit der von ihr angegriffenen und zwischenzeitlich erledigten kartellbehördlichen Entscheidung nur dann gerichtlich klären lassen, wenn sie ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. 1. Für das nach § 76 Abs. 2 Satz 2 GWB erforderliche Feststellungsinteresse genügt grundsätzlich jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2002, KVR 1/01, Rn. 24 bei juris; Senat, Beschluss vom 26. August 2020, VI‑Kart 4/19 (V), Rn. 39 bei juris). Ein solches kann sich insbesondere aus einer Wiederholungsgefahr oder einem Interesse an der Klärung einer unklaren Rechtslage, die für das zukünftige Verhalten der Beschwerdeführerin relevant ist (vgl. Senat, Beschluss vom 17. März 2020, VI‑Kart 1/20 (V), Rn. 28 ff. bei juris), einem Rehabilitationsinteresse (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 2013, KVR 56/12, Rn. 17 bei juris) oder der Vorbereitung eines Schadensersatz- oder Amtshaftungsprozesses (vgl. Senat, Beschluss vom 1. August 2012, VI‑Kart 7/11 (V), Rn. 53 bei juris) ergeben; das bloße Interesse an der Frage, wessen Rechtsstandpunkt zutreffend war, ist hingegen ebenso wenig ausreichend wie das Interesse an einer Kostenentscheidung zum Nachteil der Gegenseite (vgl. BGH, Beschluss vom 4. Oktober 1983, KVR 2/82, Rn. 41 bei juris). 2. Die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Wiederholungsgefahr ist nicht gegeben. Die Beschwerdeführerin trägt vor, sie müsse mit weiteren Auskunftsersuchen rechnen. Es gehe ihr bei der Feststellung der Rechtswidrigkeit des Beschlusses nicht um konkrete, auf das Zusammenschlussvorhaben bezogene Fragen, sondern um die Art und Weise, in der das Amt das Verfahren geführt hat. Da das Amt sein Vorgehen auch nach Aufhebung des Beschlusses „wortreich“ verteidige, bestünden Wiederholungsgefahr und Feststellungsbedarf. a) Eine das Feststellungsinteresse rechtfertigende Wiederholungsgefahr setzt voraus, dass sich die Wiederholung der zur Überprüfung stehenden Rechtshandlung konkret abzeichnet; eine bloß vage Möglichkeit reicht nicht aus (Senat, Beschluss vom 17. März 2020, VI‑Kart 1/20 (V), Rn. 28 bei juris). Maßgeblich ist dabei im vorliegenden Fall nicht, ob überhaupt mit einem erneuten Auskunftsersuchen des Bundeskartellamts gegenüber der Beschwerdeführerin zu rechnen ist. Ein allgemein auf die Frage der Auskunftspflicht der Beschwerdeführerin gestütztes Feststellungsinteresse scheidet aus, da die Beschwerdeführerin die Möglichkeit gehabt hätte, diese durch Beschwerde gegen den dritten (letzten) Auskunftsbeschluss klären zu lassen, was sie nicht getan hat. Ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit des zweiten (aufgehobenen) Auskunftsbeschlusses kommt nur insoweit in Betracht, als dieser von dem dritten Auskunftsbeschluss abweicht. Dies entspricht auch der Auffassung der Beschwerdeführerin, die sich nicht gegen die Auskunftspflicht an sich wendet, sondern gegen die Vorgehensweise des Bundeskartellamts und dabei konkret gegen die aus ihrer Sicht unangemessen kurze Fristsetzung im zweiten Auskunftsbeschluss und die fehlende Klarstellung, inwieweit die Fragen durch Schätzung beantwortet werden können. b) Im vorliegenden Fall gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass das Amt erneut mit einem Auskunftsersuchen an die Beschwerdeführerin herantreten wird, in dem es bei der Bemessung einer Frist – wie im Einzelfall des aufgehobenen zweiten Auskunftsbeschlusses – die abgelaufene Frist eines früheren Auskunftsersuchens in derselben Sache mitberücksichtigt oder die Frage der Schätzungsbefugnis nicht ausdrücklich regelt. aa) Nachdem das Amt im Verhandlungstermin mitgeteilt hat, dass es auf Grund geführter Vorgespräche weitere Zusammenschlussverfahren, bei denen Auskünfte eingeholt werden könnten, in dem die Beschwerdeführerin betreffenden Wirtschaftsbereich und in deren Einzugsgebiet für möglich hält, ist allerdings für die Annahme einer Wiederholungsgefahr hinreichend wahrscheinlich, dass es in Zukunft zu weiteren Auskunftsersuchen gegenüber der Beschwerdeführerin kommt. bb) Aber selbst im Falle solcher zukünftiger Auskunftsersuchen wäre nicht zu erwarten, dass sich die aus Sicht der Beschwerdeführerin klärungsbedürftigen Fragen erneut stellen. (1) Der Erlass des zweiten Auskunftsbeschlusses mit reduziertem Umfang und kurzer Fristsetzung war der besonderen Situation geschuldet, dass das Amt im Laufe des Verfahrens zu dem Ergebnis gekommen war, nur Auskünfte für einen kürzeren Zeitraum als zunächst angenommen zu benötigen. Weshalb sich dies in einem eventuellen zukünftigen Verfahren, in dem Auskünfte der Beschwerdeführerin von Interesse sein könnten und das Amt demnach bereits auf Grund des vorliegenden Zusammenschlussverfahrens über Marktkenntnisse verfügen würde, wiederholen sollte, ist nicht ersichtlich. (2) Es ist nicht zu erwarten, dass das Bundeskartellamt bei etwaigen zukünftigen Auskunftsersuchen gegenüber der Beschwerdeführerin die Frage der Schätzungsbefugnis im Auskunftsbeschluss offen lässt. Es hat im letzten (dritten) Auskunftsbeschluss ausdrücklich klargestellt, unter welchen Voraussetzungen die gestellten Fragen durch Schätzung beantwortet werden können, und damit auf die Beanstandung der Beschwerdeführerin reagiert. Dass es bei zukünftigen Ersuchen an die Beschwerdeführerin trotz Kenntnis des Umstands, dass diese insoweit Klarheit benötigt, wieder anders verfahren wird, ist nicht anzunehmen. Es lässt sich insbesondere nicht daraus, dass das Bundeskartellamt in den ersten beiden Auskunftsbeschlüssen in dieser Sache die Schätzungsbefugnis nicht ausdrücklich geregelt und sich nach dem Vortrag der Beschwerdeführerin hierzu widersprüchlich geäußert hat, darauf schließen, dass es auch zukünftig in gleicher Weise verfahren wird. Nach Auskunft des Amts sahen sich mit Ausnahme der Beschwerdeführerin sämtliche Unternehmen, die zur Auskunft aufgefordert worden waren, – teilweise nach Klärung im telefonischen Gespräch mit dem Amt – in der Lage, die gestellten Fragen zu beantworten. Gegenteiliges wird von der Beschwerdeführerin nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich. Dem Senat, der für sämtliche Beschwerden gegen Verfügungen des Bundeskartellamts zuständig ist, sind keine weiteren Beschwerden in dieser Sache bekannt. Es ist daher nachvollziehbar, dass aus Sicht des Amts – ungeachtet der Frage, ob sich, wie das Amt meint, die Schätzungsbefugnis schon mit hinreichender Deutlichkeit aus der Fragestellung im Zusammenspiel mit der zur Beantwortung gesetzten Frist ergab – kein Anlass bestand, hierzu ausdrückliche Regelungen zu treffen, zumal auch nicht in jedem Fall bereits zu Beginn der Ermittlungen absehbar sein dürfte, ob einzelne Fragen exakt oder nur durch Schätzung beantwortet werden können. Wenn vor diesem Hintergrund das Amt auf die Beanstandung der Beschwerdeführerin reagiert und im dritten Auskunftsbeschluss die Frage der Schätzungsbefugnis ausdrücklich regelt, gibt es keinen Grund für die Annahme, dass es das Interesse der Beschwerdeführerin an einer diesbezüglichen Klarstellung bei zukünftigen Auskunftsersuchen nicht berücksichtigen wird. 3. Soweit die Beschwerdeführerin ein Feststellungsinteresse unter dem Gesichtspunkt annimmt, dass es sich vorliegend um einen sich typischerweise kurzfristig erledigenden Eingriff handele und die Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 Abs. 4 GG gebiete, die Rechtmäßigkeit auch solcher Eingriffe in einem Hauptsacheverfahren überprüfen zu können, folgt der Senat dem nicht. Wie oben ausgeführt, genügt für die Annahme eines Feststellungsinteresses grundsätzlich jedes nach Lage des Falles anzuerkennende schutzwürdige Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Art. Die Rechtsschutzgarantie gebietet es dagegen nicht, Gerichte auch dann mit streitigen Fragestellungen zu befassen, wenn kein derartiges Interesse dargelegt werden kann und es lediglich um die Klärung der Frage geht, welche Seite im Recht war (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 26. Januar 2021, 2 BvR 676/20, Rn. 31 bei juris mwN). Allerdings ist ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse gegeben, wenn ein gewichtiger Grundrechtseingriff von solcher Art geltend gemacht wird, dass gerichtlicher Rechtsschutz dagegen typischerweise nicht vor Erledigungseintritt erlangt werden kann (BVerfG aaO). Im vorliegenden Fall kann offen bleiben, ob es sich bei Auskunftsersuchen um Eingriffe handelt, die typischerweise und nicht lediglich in diesem konkreten Fall nicht vor Erledigung in einem Hauptsacheverfahren auf ihre Rechtmäßigkeit überprüft werden können. Selbst wenn dies als zutreffend unterstellt wird, erfordert die Rechtsschutzgarantie keine Überprüfung des aufgehobenen Auskunftsbeschlusses, da kein gewichtiger Grundrechtseingriff vorliegt. a) Gewichtige bzw. tiefgreifende Grundrechtseingriffe, bei denen ein Rechtsschutzinteresse allein damit begründet werden kann, dass sie sich nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränken, in welcher der Betroffene die gerichtliche Entscheidung in der von der Prozessordnung gegebenen Instanz kaum erlangen kann, kommen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts vor allem bei Anordnungen in Betracht, die das Grundgesetz vorbeugend dem Richter vorbehalten hat, worunter die Wohnungsdurchsuchung aufgrund richterlicher Durchsuchungsanordnung und freiheitsentziehende Maßnahmen fallen, wobei sich gerade bei Freiheitsentzug ein Feststellungsinteresse auch unter dem Gesichtspunkt der Rehabilitation ergeben kann (vgl. BVerfG, Beschluss vom 30. April 1997, 2 BvR 817/90 u.a., Rn. 51 bei juris; Beschluss vom 5. Dezember 2001, 2 BvR 527/99 u.a., Rn. 34 ff. bei juris). Bei Eingriffen in das Recht auf Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) besteht ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse, wenn die angegriffene Maßnahme das Grundrecht schwer beeinträchtigt (BVerfG, Beschluss vom 3. März 2004, 1 BvR 461/03, Rn. 28, 36 bei juris). b) Ein Eingriff von vergleichbarer Intensität liegt ersichtlich nicht vor. Der Beschwerdeführerin bzw. den sie vertretenden Personen ist lediglich aufgegeben worden, einen Fragebogen zu beantworten und die Antworten an das Bundeskartellamt zu übersenden. Dies stellt zwar einen Eingriff in die nach Art. 2 Abs. 1 GG geschützte allgemeine Handlungsfreiheit dar und die Erfüllung des Ersuchens mag mit einem nicht unerheblichen Aufwand verbunden sein. Das verleiht dem staatlichen Eingriff aber kein derartiges Gewicht, dass es geboten wäre, die Rechtmäßigkeit trotz Erledigung und Fehlens eines konkret dargelegten Feststellungsinteresses gerichtlich klären zu lassen. Hierbei verkennt der Senat nicht, dass die Nichterfüllung des Auskunftsersuchens weitergehende Folgen haben könnte, nämlich die Festsetzung eines Zwangsgeldes zur Durchsetzung der Auskunftsverpflichtung oder die Verhängung eines Bußgeldes als Sanktion für die schuldhafte Nichterfüllung. Diese Konsequenzen sind im vorliegenden Fall aber nicht eingetreten und können nach Aufhebung des Auskunftsbeschlusses und Beendigung des Zusammenschlussverfahrens auch nicht mehr eintreten, so dass sie bei der Bewertung der Schwere des Grundrechtseingriffs in diesem Verfahren keine besondere Bedeutung haben. Im Übrigen wären sie in gesonderten, sich nicht typischerweise kurzfristig erledigenden Verfahren gerichtlich überprüfbar. Im Rahmen dieser Überprüfung hätte sich das Gericht auch mit den Einwänden der Beschwerdeführerin, die Auskunftspflicht sei nicht hinreichend bestimmt und die gesetzte Frist sei unangemessen kurz, auseinanderzusetzen. III. 1. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens und die notwendigen Auslagen des Bundeskartellamts sind der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 71 GWB). 2. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 77 Abs. 2 GWB liegen nicht vor. Der Senat hat auf der Grundlage der höchstrichterlichen Judikatur entschieden. Darüber hinausgehend wirft der Entscheidungsfall keine rechtsgrundsätzlichen Fragen auf. 3. Der Beschwerdewert ist gemäß § 50 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GKG, § 3 ZPO nach freiem Ermessen festzusetzen. Der Senat orientiert sich dabei an dem von der Beschwerdeführerin in der mündlichen Verhandlung vom 15. Dezember 2021 geschätzten Aufwand zur Erfüllung der mit dem ersten Auskunftsbeschluss geforderten Auskunft und berücksichtigt dabei – wie von der Beschwerdeführerin angeregt – den Umstand, dass der Umfang der geforderten Auskunft im vorliegenden Verfahren geringer war. Breiler Poling-Fleuß Vieregge Rechtsmittelbelehrung : Die Entscheidung kann nur aus den in § 77 Abs. 4 GWB genannten absoluten Rechtsbeschwerdegründen mit der Rechtsbeschwerde angefochten werden. Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Rechtsbeschwerde ist durch einen beim Beschwerdegericht oder Rechtsbeschwerdegericht (Bundesgerichtshof) einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Beschwerdeentscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird. Die Rechtsbeschwerdeschrift und die Rechtsbeschwerdebegründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Gegen die Nichtzulassung der Rechtsbeschwerde ist die Nichtzulassungsbeschwerde gegeben. Diese ist binnen einer Frist von einem Monat schriftlich beim Oberlandesgericht Düsseldorf einzulegen. Die Frist beginnt mit der Zustellung dieser Beschwerdeentscheidung. Die Nichtzulassungsbeschwerde ist durch einen beim Oberlandesgericht Düsseldorf oder beim Bundesgerichtshof einzureichenden Schriftsatz binnen zwei Monaten zu begründen. Diese Frist beginnt mit der Zustellung dieses Beschlusses und kann auf Antrag von dem Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts (Bundesgerichtshof) verlängert werden. Die Nichtzulassungsbeschwerdeschrift und -begründung müssen durch einen bei einem deutschen Gericht zugelassenen Rechtsanwalt unterzeichnet sein.