2 U 14/21 (Kart)

Die Berufung der Antragstellerin wird zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Antragstellerin. Gründe: I. Die Parteien streiten um die Vergabe eines Wegenetzvertrags für das Gasnetz von H. Die Antragstellerin begehrt im Berufungsverfahren die Nichtigkeit des zwischen der Antragsgegnerin und der – nach der Wertung der Antragsgegnerin – erstplatzierten Bieterin geschlossenen Gaskonzessionsvertrags festzustellen, nachdem ihr Antrag auf einstweilige Untersagung des Zuschlags mit der angefochtenen Entscheidung zurückgewiesen worden war und die Antragsgegnerin daraufhin den Gaskonzessionsvertrag mit der erstplatzierten Bieterin abgeschlossen hatte. Mit Bekanntmachung vom 31.05.2017, veröffentlicht am 02.06.2017, machte die Antragsgegnerin erstmals im Bundesanzeiger das Auslaufen des Gaskonzessionsvertrags öffentlich bekannt und forderte Interessenten zur Abgabe von Interessenbekundungen auf (vgl. Anlage K 2). An dem Gaskonzessionsvergabeverfahren beteiligten sich neben der Antragstellerin die O. (im Folgenden O.) und die H.1 (im Folgenden H.1). Nach Abgabe ihres indikativen Angebots und Durchführung der Verhandlungsrunde reichte die Antragstellerin am 01.06.2018 ihr verbindliches Angebot ein. Mit Vorabinformationsschreiben vom 09.11.2018 (Anlage K 5) wurde die Antragstellerin darüber informiert, dass auf der Grundlage der Beschlussfassung im Rat der Antragsgegnerin vom 07.11.2018 beabsichtigt sei, den Zuschlag mit Ablauf der Wartefrist von 30 Kalendertagen an die O. zu erteilen. Das Angebot der Antragstellerin liege mit 96,75 v. H. Punkten auf dem zweiten Platz hinter dem Angebot der O., welches 98,55 v. H. Punkten erzielt habe. Mit Email vom 13.11.2018 beantragte die Antragstellerin Einsicht in die Verfahrensakten (Anlage K 8). Mit Schreiben vom 26.11.2018 (Anlage K 9) wurde ihr diese durch Übersendung des Links und des Passworts zu dem elektronischen Datenraum gewährt, wobei große Teile geschwärzt waren, insbesondere die Angebote und Auswertungen der übrigen Bewerber. Mit Schreiben vom 23.12.2018 (Anlage K 17) rügte die Antragstellerin Art und Umfang der gewährten Akteneinsicht. Zudem rügte sie eine fehlerhafte Bewertung ihres Angebots in mehreren Bewertungskriterien. Die Antragsgegnerin wies die Rügen mit Schreiben vom 29.03.2019 (Anlage K 18) zurück. Daraufhin hat die Antragstellerin den streitgegenständlichen Verfügungsantrag vom 04.04.2019, eingegangen am selben Tag, gestellt, mit dem sie die vorläufige Untersagung der beabsichtigten Zuschlagserteilung an die O. beantragt und sich auf die gerügte bisher unzureichende Akteneinsicht, sowie die gerügte fehlerhafte Bewertung ihres Angebots sowie des Angebots der O. gestützt hat. Nachdem das Verfahren auf die mündliche Verhandlung im Mai 2019 ruhend gestellt und der Antragstellerin seitens der Antragsgegnerin weitergehende Akteneinsicht gewährt worden war, hat die Antragstellerin ihre Rügen aufgrund der hierdurch erlangten weitergehenden Erkenntnisse mit Schreiben vom 09.07.2020 (Anlage AG 28) und 11.09.2020 (Anlage AG 30) ergänzt. Die Antragsgegnerin hat den Rügen nicht abgeholfen (vgl. Schreiben vom 04.02.2021, Anlage A 31), woraufhin das einstweilige Verfügungsverfahren wieder aufgenommen worden ist. Die Antragstellerin hat behauptet, die Antragsgegnerin habe das verbindliche Angebot der O. zum Bewertungskriterium „3.1 Netzservice vor Ort“, „4.1 Abstimmung konkreter Baumaßnahmen“, „4.2 Technische Netzeffizienz“, „4.3 Kosteneffizienz“, „5.1 Umsetzung umweltverträglicher Netzbetrieb“, „5.2 Umgang mit Altleitungen“, „6.2 Qualitätssicherung von Baumaßnahmen“ sowie „6.4 Information und Abstimmung der Kommune“ fehlerhaft bewerte. Zudem sei ihr Angebot betreffend die Wertungskriterien „3.3 Netzdokumentation/Planauskunft“ und „4.3 Kosteneffizienz“ fehlerhaft bewertet worden. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in Bezug auf die ursprünglichen Klageanträge zu 2) und 3), die im Zusammenhang mit der fehlenden Akteneinsicht gestellt worden waren, übereinstimmend für erledigt erklärt hatten, hat die Antragstellerin beantragt, 1. der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, auf der Grundlage des Beschlusses des Rates der Antragsgegnerin vom 07.11.2018 sowie gemäß der Vorabinformation der Antragsgegnerin beziehungsweise der Rechtsanwaltskanzlei X. vom 09.11.2018 über die beabsichtigte Zuschlagserteilung auf das verbindliche Angebot der O. einen Gas-Konzessionsvertrag über den Betrieb des Gasverteilungsnetzes der allgemeinen Versorgung für das Stadtgebiet der Antragsgegnerin abzuschließen, bevor die Antragsgegnerin die Auswertung der vorliegend rechtsverbindlichen Angebote sämtlicher an diesem Konzessionsverfahren beteiligten Bieterunternehmen unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts rechtsfehlerfrei wiederholt und eine erneute, rechtmäßige durchgeführte Zuschlagsentscheidung getroffen und begründet und die Antragstellerin sowie gegebenenfalls weitere Bieterunternehmen hierüber nachweislich ordnungsgemäß in Textform unterrichtet und anschließend die gesetzlich geforderten Wartezeiten ordnungsgemäß abgewartet hat; 2. den Antrag zu 1) unter Androhung der Festsetzung eines Ordnungsgeldes im Falle der Zuwiderhandlung in Höhe von bis zu 250.000,00 EUR für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu bescheiden. Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen. Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass ein Verfügungsanspruch nicht bestehe. Die Antragsgegnerin habe den Konzessionär in einem transparenten und diskriminierungsfreien Verfahren entsprechend § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB i. V. m. § 46 Abs. 1 EnWG ausgewählt. Insbesondere die Bewertung der Angebote sei unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe verfahrensfehlerfrei erfolgt. Wegen der Feststellungen des Landgerichts sowie seiner rechtlichen Erwägungen wird auf die tatsächlichen Feststellungen des angefochtenen Urteils (Bl. 316 ff. d. A.) Bezug genommen gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO. Mit Schreiben vom 14.10.2021 (Anlage B 1, Bl. 426 d. A.) hat die Antragsgegnerin der O. den Zuschlag auf ihr verbindliches Angebot vom 29.05.2018 erteilt. Gegen das ihr am 22.10.2021 zugestellte Urteil hat die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 16.11.2021 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 14.12.2021, eingegangen am 16.12.2021, unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens begründet. Die Antragstellerin ist der Ansicht, dass sie angesichts des zwischenzeitlich erteilten Zuschlags nunmehr im streitgegenständlichen einstweiligen Verfügungsverfahren in der Berufungsinstanz die Feststellung der Nichtigkeit des abgeschlossenen Gaskonzessionsvertrags beantragen könne. Ein Feststellungsinteresse sei gegeben und scheitere insbesondere nicht daran, dass sie als Berufungsklägerin eine Klage im Hauptsacheverfahren hätte erheben können oder müssen. § 47 Abs. 5 S. 2 EnWG verweise vollumfänglich auf das Verfahren der einstweiligen Verfügung. Dem Rügeregime des § 47 EnWG sei eine erschöpfende und instanzenabschließende Entscheidung auf Verlangen der Berufungsklägerin immanent. Die Antragstellerin beantragt, unter Abänderung des am 14.10.2021 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, Az. 88 O (Kart) 23/19, festzustellen, dass der am 14.10.2021 durch Zuschlagserteilung abgeschlossene Gaskonzessionsvertrag für das Stadtgebiet der Berufungsbeklagten zwischen der Berufungsbeklagten und der O. nichtig ist. Die Antragsgegnerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in zweiter Instanz wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die form- und fristgerecht eingelegte sowie begründete Berufung ist zulässig (§ 520 Abs. 3 S. 2 ZPO), sie hat in der Sache aber keinen Erfolg. Der im Berufungsverfahren geänderte und erstmals gestellte Antrag gerichtet auf Feststellung der Nichtigkeit des durch Zuschlagserteilung geschlossenen Gaskonzessionsvertrags zwischen der Antragsgegnerin und der O. ist im einstweiligen Rechtsschutzverfahren unzulässig. 1. Der ursprünglich eingereichte Verfügungsantrag der Antragstellerin, mit dem sie geltend gemacht hat, der Antragsgegnerin vorläufig zu untersagen, auf der Grundlage des Beschlusses des Rats vom 07.11.2018 und der Vorabinformation vom 09.11.2018 den Zuschlag der O. zu erteilen, ist nach Abschluss des Konzessionsvertrags und Zuschlagserteilung vom 14.10.2021 an die O. unzulässig geworden, weil die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel, den Vertragsschluss zu verhindern, nicht mehr erreichen kann (vgl. auch OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.02.2018 – 11 W 2/18 [Kart], Rn 17, zitiert n. juris). Aus diesem Grund wird dieser Antrag von der Antragstellerin auch nicht weiter verfolgt. 2. Der nunmehr im Berufungsverfahren gestellte Antrag auf Feststellung der Nichtigkeit des zwischen der Antragsgegnerin und der O. geschlossenen Gaskonzessionsvertrags ist unzulässig. Eine feststellende einstweilige Verfügung ist als Unterfall der Leistungsverfügung (§ 940 ZPO) grundsätzlich unzulässig. Nur in ganz engen Grenzen wird sie ausnahmsweise für zulässig gehalten, etwa wenn eine abweichende Beurteilung in einem sich anschließenden Hauptsacheverfahren ausgeschlossen ist, weil das Hauptsachverfahren infolge zeitlicher Überholung nicht mehr möglich ist (OLG Frankfurt, Urt. v. 15.11.1996 – 24 W 37/96, zitiert nach juris; OLG Celle, Urt. v. 09.10.1989 – 9 U 186/89, NJW 1990, 582; Mayer, in: BeckOK, ZPO, 46. Aufl., § 938 Rn 23; Bruns , in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., vor § 935 Rn 56). Es muss schlechthin unzumutbar sein, den Antragsteller auf die Durchsetzung seines Rechts im Hauptsacheverfahren zu verweisen ( Bruns , in: Stein/Jonas, ZPO, 23. Aufl., vor § 935 Rn 56). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor. Die Antragstellerin kann hinreichenden Rechtsschutz in einem sich anschließenden Hauptsachverfahren erlangen und dort die Feststellung der Nichtigkeit des Gaskonzessionsvertrags beantragen, so dass es einer ausnahmsweise zulässigen vorgelagerten Prüfung im einstweiligen Verfügungsverfahren und damit einer Vorwegnahme der Hauptsache nicht bedarf. Ein Hauptsacheverfahren ist nicht aufgrund der gesetzlichen Regelungen in § 47 EnWG ausgeschlossen. Weder beschränkt § 47 Abs. 5 EnWG – unter Ausschluss eines gleichzeitigen oder sich anschließenden Hauptsacheverfahrens – die Überprüfung der bei der Netzvergabe getroffenen Auswahlentscheidung auf das einstweilige Verfügungsverfahren, noch fordert es eine abschließende und verbindliche Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren (OLG Dresden, Urt. v. 11.05.2022 – U 30/21 [Kart], Rn 24 zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.02.2018 – 11 W 2/18 [Kart], Rn 23, zitiert nach juris; Wegner , in: Säcker, Berliner Kommentar zum Energierecht, 4. Aufl., § 47 EnWG, Rn 4, 47; Höch , in: RdE 2017, 157, 164 ; Graßmann/Bläß , in Elspas/Graßmann/Rasbach, EnWG, § 47 EnWG, Rn 35 ff.; Kupfer , in: NVwZ, 2017, 428, 433). Zwar wird in der Literatur teilweise angenommen, dass aufgrund der Regelung des § 47 Abs. 5 S. 2 EnWG im Zusammenhang mit dem gesamten Rügeregime des § 47 EnWG eine Überprüfung der von einem Bewerber um das Wegenutzungsrecht erhobenen Rügen ausschließlich im einstweiligen Verfügungsverfahren erfolgen könne und ein nachfolgendes Hauptsacheverfahren ausgeschlossen sei ( Theobald/Schneider , in: Theobald/Kühling, Energierecht, 116. EL, § 47 EnWG Rn 51 ff.; Huber , in: Kment, Energiewirtschaftsgesetz, 2. Aufl., § 47 Rn 30; Meyer-Hetling/Schneider , in: NZBau 2020, 142, 146; Dümke , in: ER 2019, 142; einschränkend Cernek , in: EnWZ 2018, 99, der nach Durchführung des einstweiligen Rechtsschutzverfahrens die Erhebung einer Hauptsacheklage wegen Fristablaufs für unzulässig hält). Dem ist die Rechtsprechung – soweit sie darüber zu entscheiden hatte – nicht gefolgt (OLG Dresden, Urt. v. 11.05.2022 – U 30/21 [Kart], Rn 24 zitiert nach juris; OLG Frankfurt, Beschl. v. 26.02.2018 – 11 W 2/18 [Kart], Rn 23, zitiert nach juris; offen gelassen BGH, Urt. v. 07.09.2021 – EnZR 29/20 – BeckRS 2021, 31926, Rn 27; BGH, Urt. v. 12.10.2021 – EnZR 43/20, Rn 27, NZBau 2022, 167; OLG Karlsruhe, Urt. v. 28.08.2019 – 6 U 109/18 Kart, Rn 99, zitiert nach juris; abweichend wohl KG Berlin, Urt. v. 24.09.2020 – 2 U 93/19 EnWG, Rn 34; KG Berlin, Urt. v. 25.10.2018 – 2 U 18/18, Rn 52, jeweils zitiert nach juris, wobei das Kammergericht Berlin diese Frage bisher nicht zu entscheiden hatte und die vorzitierten Entscheidungen sich zum Umfang des im einstweiligen Verfügungsverfahren anzuwendenden Prüfungsmaßstabs verhalten). Dieser Rechtsprechung schließt sich der Senat aus folgenden Erwägungen an. Bereits der Wortlaut des § 47 Abs. 5 S. 2 EnWG spricht gegen eine Begrenzung der Rechtsschutzmöglichkeiten auf das einstweilige Verfügungsverfahren und einen Ausschluss des Hauptsacheverfahrens (vgl. so auch OLG Dresden, Urt. v. 11.05.2022 – U 30/21 Kart, Rn 28 zitiert nach juris). Nach § 47 Abs. 5 S. 1 EnWG können beteiligte Unternehmen gerügte Rechtsverletzungen, denen die Gemeinde nicht abhilft, nur innerhalb von 15 Kalendertagen ab Zugang der Information nach Absatz 4 vor den ordentlichen Gerichten geltend machen. Mit § 47 Abs. 5 S. 2 EnWG ordnet der Gesetzgeber die Geltung der Vorschriften der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung an. § 47 Abs. 5 S. 2 EnWG regelt damit lediglich, dass der einstweilige Rechtsschutz über die Regelungen der Zivilprozessordnung über das Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zu suchen ist und nicht etwa die Vorschriften anderer Verfahrensordnungen, wie zum Beispiel die verwaltungsrechtlichen Vorschriften einschlägig sind. Hätte der Gesetzgeber eine darüber hinaus gehende Regelung treffen wollen, die – entgegen der allgemeinen Systematik der Zivilprozessordnung – ein Hauptsacheverfahren ausschließt und eine abschließende rechtliche Klärung in das einstweilige Verfügungsverfahren „vorverlagert“, hätte dies aus Gründen der Rechtsklarheit und Rechtssicherheit einer expliziten und eindeutigen Regelung bedurft, die mit dem in § 47 Abs. 5 S. 2 EnWG enthaltenen einfachen Verweis auf die Geltung der Vorschriften der Zivilprozessordnung über das einstweilige Verfügungsverfahren nicht gegeben ist. Das gilt umso mehr, wenn man bedenkt, dass im einstweiligen Verfügungsverfahren keine revisionsfähige Entscheidung (§ 542 Abs. 2 S. 1 ZPO) und grundsätzlich keine endgültige Entscheidung ergeht (vgl. §§ 936, 926 Abs. 1 ZPO). Gleiches gilt für die Gesetzesbegründung. Auch diese enthält keinen Hinweis darauf, dass durch die Regelung des § 47 Abs. 5 S. 2 EnWG ein Hauptsacheverfahren entgegen der Systematik der Zivilprozessordnung sowie mit den oben dargestellten Konsequenzen ausgeschlossen werden sollte. Vielmehr heißt es dort (vgl. BT-Drs. 18/8184, S. 17, 28), dass § 47 Abs. 5 S. 2 EnWG lediglich eine klarstellende Funktion hat. Das Hauptsacheverfahren erwähnt die Gesetzesbegründung hingegen nicht. Die mit der Einführung der Rügeobliegenheit verfolgte Intention des Gesetzgebers zu vermeiden, dass Verfahrensfehler noch Jahre nach der Entscheidung der Gemeinde erstmals geltend gemacht werden und sich der neue Wegenutzungsinhaber sowie die Gemeinde in einem fortlaufenden Schwebezustand der Rechtsunsicherheit befinden (vgl. BT-Drucks. 18/8184, S. 9), kann allein ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung die Annahme eines beabsichtigten Ausschlusses eines Hauptsacheverfahrens nicht rechtfertigen. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass durch die Einleitung des einstweiligen Verfügungsverfahrens für die Gemeinde feststeht, welche Verfahrensfehler auf dem Prüfstand stehen. Dass eine endgültige Rechtssicherheit damit nur entstehen kann, wenn Rügen entweder nicht gegenüber der Gemeinde erhoben werden oder gegen die Nichtabhilfeentscheidung der Gemeinde kein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt wird, ist hinzunehmen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO. Einer Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit bedarf es nicht. Die Sache ist kraft Gesetzes nicht revisibel, § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren in Übereinstimmung mit der unbeanstandet gebliebenen erstinstanzlichen Festsetzung auf 150.000,00 EUR festgesetzt.