23 U 187/22

Die Berufung der Klägerin gegen das am 07.09.2022 verkündete Urteil des Einzelrichters der 13. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen. Die Kosten der Berufung trägt die Klägerin. Das angefochtene Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten. Gründe I. Die Klägerin, ein Bauunternehmen, nimmt die Beklagten auf Werklohn in Anspruch. Der Vater der Geschäftsführerin der Klägerin, der Zeuge A., betrieb ein Bauunternehmen, bis er im März 2010 vor dem Amtsgericht Düsseldorf einen Eigeninsolvenzantrag stellte (Az. 502 IN 83/10). Die Beklagten erwarben zum Zwecke der Vermögensanlage das mit einem mehrgeschossigen Altbau, einem Mehrparteienhaus, bebaute Grundstück B.-Straße 00 in C.-Stadt. Die Beklagten, die den Zeugen A. aus vorangegangenen Bauvorhaben kannten, schlossen mit ihm im November 2009 einen Vertrag über die Ausführung von Rohbau-, Beton- und Stahlbetonarbeiten für das Bauvorhaben, indem sie sein Angebot vom 13.11.2009 (Anlage K 7) annahmen. Das Angebot enthielt die Bezugnahme der VOB in der jeweils neuesten Fassung. Der Zeuge A. erbrachte bis Dezember 2009 in eigenem Namen Leistungen, deren Umfang zwischen den Parteien streitig ist. Aufgrund eines Wintereinbruchs kam es zu einer Unterbrechung der Bauarbeiten. Die Beklagten zahlten an den Zeugen A. im Dezember 2009 Abschlagszahlungen, versehentlich doppelt in Höhe von jeweils 15.540,45 €. Ende Februar 2010 suchte der Zeuge A. die Beklagten in ihrer Privatwohnung auf. In dem Gespräch, dessen Inhalt zwischen den Parteien streitig ist, teilte er ihnen mit, dass er Insolvenz beantragen müsse und eine andere Firma, die Klägerin, gegründet worden sei, die die noch nicht erledigten Arbeiten, die er von den Beklagten in Auftrag bekommen habe, ausführen könne. Hiermit waren die Beklagten einverstanden. In der Folgezeit ergaben sich auf der Baustelle keine Änderungen. Der Zeuge A. führte als Bauleiter für die Klägerin die Arbeiten weiter. Eine Bestandsaufnahme zur Abgrenzung der vom Zeugen A. zuvor im eigenen Namen erbrachten Leistungen von den im Namen der Klägerin erbrachten Leistungen fand nicht statt. Im Laufe des Jahres 2010 kam es zu Unstimmigkeiten zwischen der Klägerin und dem Architekten der Beklagten, dem Zeugen D., der die Leistungen der Klägerin teilweise für mangelhaft hielt. Den Entwurf einer Aufhebungsvereinbarung, den die Beklagten der Klägerin mit E-Mail vom 08.07.2010 übersandten, nahm diese nicht an. Das Bauvorhaben ließen die Beklagten durch andere Bauunternehmen fertigstellen. Nach Beendigung ihrer Arbeiten erstellte die Klägerin unter dem 24.09.2010 eine „Aufstellung BV E.", in der sie die von dem Zeugen A. und die von ihr erbrachten Leistungen mit Rechnungsbeträgen aufführte und hiervon die doppelt geleistete Abschlagszahlung sowie die von den Beklagten bereits geleistete Zahlung für den Baukran in Abzug brachte. Die Klägerin übersandte diese Aufstellung mit Fax-Anschreiben vom gleichen Tag (Anlage B 7), das die Zahlungsaufforderung enthielt, „den Restbetrag auf das u.g. Konto zu überweisen". Die Klägerin verlangt von den Beklagten in diesem Verfahren die Bezahlung einer auf den 06.02.2013 datierten Rechnung (Anlage K 3), die nach ihrem Vortrag nur noch die von ihr selbst erbrachten Bauleistungen aufführen soll und die von den Beklagten bereits an den Zeugen A. geleisteten Abschlagszahlungen unberücksichtigt lässt. Die Klägerin trägt vor, sie habe mit den Beklagten im Februar 2010 nicht die Übernahme des 2009 mit dem Zeugen A. abgeschlossenen Vertrages vereinbart, sondern einen neuen Werkvertrag über die noch ausstehenden Bauleistungen abgeschlossen. Eine Vertragsübernahme wäre im Übrigen nach § 119 InsO unwirksam. Die Beklagten haben die Einrede der Verjährung erhoben. Das Landgericht Düsseldorf hat die Klage durch Urteil vom 07.09.2022, auf dessen tatsächliche Feststellungen Bezug genommen wird, abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, im Jahr 2010 sei zwischen den Parteien kein neuer Werkvertrag geschlossen worden, aus dem die Klägerin Werklohnforderungen geltend machen könne. Vielmehr sei die Übernahme des von dem Zeugen A. im Jahr 2009 unter Einbeziehung der VOB/B 2009 im eigenen Namen mit den Beklagten geschlossenen Vertrages vereinbart worden. Sollte die Klägerin mit ihrem Schriftsatz vom 01.03.2022 erstmals hilfsweise Ansprüche aus dem übernommenen Vertrag geltend machen, wären diese Ansprüche jedenfalls verjährt. Hiergegen wendet sich die Berufung der Klägerin, mit der sie seinen erstinstanzlichen Vortrag wiederholt und vertieft. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 42.379,08 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 01.03.2013 zu zahlen. Die Beklagten verteidigen unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags das Urteil und beantragen, die Berufung zurückzuweisen. II. Der Beschluss ergeht gemäß § 522 Abs. 2 ZPO. Der Senat ist weiterhin einstimmig davon überzeugt, dass die Berufung der Klägerin offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat, der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung zukommt, weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts erfordern und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung über die Berufung nicht geboten ist. Die Entscheidung gründet auf den tatsächlichen Umständen des Einzelfalls. Zur Begründung wird auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 10.05.2024 Bezug genommen. Die Ausführungen der Klägerin im Schriftsatz vom 10.07.2024 rechtfertigen keine andere Entscheidung. 1. Nach allgemeinen Grundsätzen trägt die Darlegungs- und Beweislast für eine Vereinbarung diejenige Partei, die Rechte daraus herleitet. Das ist vorliegend die Klägerin, die sich auf einen Neuabschluss beruft. Selbst wenn man das hier – wie die Klägerin – anders sehen würde, würde dies keine andere Entscheidung rechtfertigen. Denn das Landgericht war gemäß § 286 ZPO davon überzeugt, dass sich die Parteien auf eine Vertragsübernahme verständigt haben, ohne dass die Klägerin insoweit Rechtsfehler aufzeigt oder solche sonst ersichtlich wären. Die Klägerin trägt auch weiterhin, etwa in Bezug auf die auch die Leistungen des Zeugen A. einbeziehende Anlage B 4 und die darauf bezogene Aufforderung der Zahlung des Restbetrags vom 24.09.2010 (Anlage B 7), keine Umstände vor, die gegen diese Annahme sprechen. Selbst wenn der Übersendung eine Bitte des Beklagten vorausgegangen war (Bl. 55 GA-LG) und eine frühere Mitarbeiterin der Klägerin das Schreiben B 7 verfasst und versandt hatte, die den Hintergrund nicht kannte (Bl. 72 GA-OLG), war es nach dem Klägervortrag (Bl. 615 GA-LG, Bl. 41 GA-OLG) die Geschäftsführerin der Klägerin selbst, die die Aufstellung nach Rücksprache mit ihrem Vater, dem Zeugen A., erstellt und damit auch die vor Februar 2010 ausgeführten Leistungen sowie die an den Zeugen A. geleisteten Zahlungen aufgenommen hat. Zudem haben die Parteien zum Zeitpunkt der Einigung Ende Februar 2010 weder die von dem Zeugen A. bzw. der Klägerin erbrachten Leistungen abgegrenzt noch schriftlich Regelungen getroffen, die sich konkret auf das Verhältnis der hiesigen Parteien, etwa hinsichtlich der Vergütung, bezogen. Der Senat hält auch daran fest, dass eine Übernahme des Vertrags, hier im Wege eines dreiseitigen Vertrags, ersichtlich den Interessen aller Vertragsparteien entsprach, auch den Interessen der Klägerin, die dadurch die Möglichkeit bekam, die bisherigen Arbeiten unter Mitwirkung des Vaters ihrer Geschäftsführerin fortzusetzen und damit an seiner Stelle die Vertragspartnerin der Beklagten zu werden. Dass sich die Beklagten auch ohne Berücksichtigung ihrer bisher geleisteten Zahlungen auf einen Neuabschluss eingelassen hätten, legt die Klägerin nicht plausibel dar. Zudem weist gerade der Umstand, dass die Klägerin bei Vertragsschluss den Stand der Baumaßnahmen nicht dokumentiert hat, darauf hin, dass die vor und nach Februar 2010 ausgeführten Arbeiten nicht – etwa aus Gründen der Gewährleistung – differenziert werden mussten. Auch das lässt in der Gesamtschau mit den bereits im Hinweisbeschluss aufgeführten Gründen darauf schließen, dass sich die Parteien auf eine Vertragsübernahme geeinigt haben. 2. Der Wirksamkeit der Vertragsübernahme steht nicht §§ 119, 103 Abs. 1 InsO entgegen. Zwar führt die Klägerin zu Recht aus, dass der BGH in dem Urteil vom 18.10.2001 (IX ZR 493/00, NJW-RR 2002, 191, 193, juris) über einen zweiseitigen Übernahmevertrag unter Geltung des damaligen § 17 KO zu entscheiden hatte. Allerdings war der Übernahmevertrag in dem dortigen Fall bis zur Konkurseröffnung von beiden Seiten – anders als vorliegend – noch nicht vollständig erfüllt (BGH, a.a.O., Rn. 20). Dagegen hatten sich hier die Parteien und der Zeuge A. im Februar 2010 und damit vor Insolvenzeröffnung über das Vermögen des Zeugen A. auf eine Vertragsübernahme geeinigt. Im Verhältnis zum Zeugen A. war zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Übernahmevertrag bereits vollständig erfüllt, so dass die Voraussetzungen des § 103 Abs. 1 InsO hier ersichtlich nicht gegeben sind (vgl. eingehend auch Lange, ZIP 1999, 1373-138). Soweit eine Vertragsübernahme etwa als unentgeltliche Leistung anfechtbar sein kann (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 26.04.2012, IX ZR 146/11, NZM 2013, 31), betrifft das Anfechtungsrecht nicht die Klägerin. Auch die weiteren Ausführungen der Klägerin verhelfen ihr nicht zum Erfolg. Die in einen Bauvertrag einbezogenen Regelungen einer insolvenzabhängigen Lösungsklausel in § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B (2009) sind nicht gemäß § 134 BGB wegen Verstoßes gegen §§ 103, 119 InsO unwirksam (BGH, Urteil vom 07.04.2016, VII ZR 56/15, NJW 2016, 1945). Da das in § 649 BGB in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung (nunmehr § 648 BGB) geregelte Kündigungsrecht auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens fortbesteht (BGH, Urteil vom 14.09.2017, IX ZR 261/15, BGHZ 216, 10, Rn. 14 ff), können entsprechende Lösungsklauseln in einem Werkvertrag zulässig sein. Für Bauverträge zerstört der Auftragnehmer durch einen Eigeninsolvenzantrag in der Regel das für die Fortführung des Bauvertragsverhältnisses erforderliche Vertrauensverhältnis, weshalb der Auftraggeber dann berechtigt ist, das Vertragsverhältnis aus wichtigem Grund außerordentlich zu kündigen (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2022, IX ZR 213/21, BGHZ 235, 36-57, juris, Rn. 19, 22). Damit liegt in einem solchen Fall ein berechtigter Grund vor im Sinne der Entscheidung des BGH vom 27.10.2022 (a.a.O., Rn. 47; vgl. auch Wellensiek, DZWIR 2023, 283 ff., 287). Dementsprechend hätten die Beklagten, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, den mit dem Zeugen A. 2009 geschlossenen Werkvertrag durch Kündigung ohnehin gemäß § 648 S. 1 BGB jederzeit — nach dem insoweit deklaratorischen § 8 Abs. 2 VOB/B auch insolvenzabhängig — beenden können, so dass die Beklagten dem Insolvenzverwalter durch die Vertragsübernahme nicht in verbotener Weise das Wahlrecht nach § 103 InsO genommen haben. Zu Recht weist das Landgericht insoweit auch auf die Widersprüche im Klägervortrag hin. Denn auch in dem – hier nicht vorliegenden, nur unterstellten – Fall einer Ersetzung des von dem Zeugen A. im Jahr 2009 geschlossenen Vertrages in Bezug auf die noch nicht ausgeführten Bauleistungen durch einen neuen Vertrag mit der Klägerin würde das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach der Argumentation der Klägerin in gleicher Weise beeinträchtigt sein. 3. Soweit die Klägerin ihren Antrag hilfsweise auf den übernommenen Vertrag stützt, sind Ansprüche daraus aus den im Hinweisbeschluss dargelegten Gründen verjährt. Die dagegen gerichteten Angriffe der Klägerin im Schriftsatz vom 10.07.2024 sind nicht durchgreifend. Die Verjährung betrifft den einzelnen Anspruch des Gläubigers. Auch die Maßnahmen des Gläubigers zur Hemmung der Verjährung betreffen den einzelnen Anspruch (Staudinger/Peters/Jacoby, BGB 2019, § 213 Rn. 1). Die Klägerin hat erst mit Schriftsatz vom 01.03.2022 ihren Anspruch hilfsweise auch auf eine Vertragsübernahme und die neu erstellte Schlussrechnung (Anlage K 42) gestützt. Zudem hat sie mit dem Schriftsatz vom 01.03.2022 unmissverständlich klargestellt, dass sie jedenfalls bis zu diesem Zeitpunkt keine Ansprüche aus einer Vertragsübernahme geltend gemacht hat, auch nicht hilfsweise. Danach hat sich die Klägerin den Beklagtenvortrag gerade nicht, wie sie nun vorträgt, zuvor zumindest hilfsweise zu eigen gemacht. Dafür trägt sie auch keine Anhaltspunkte vor. Die Annahme der Klägerin, der Senat gehe „unterschwellig“ davon aus, dass sich die Klägerin den Sachvortrag der Beklagten jedenfalls nach dem 08.03.2015 ausdrücklich hilfsweise zu eigen gemacht habe, entbehrt jeder Grundlage. Im Gegenteil hat der Senat im Hinweisbeschluss ausgeführt, dass sich die Klägerin auch nach dem Hinweis im Beweisbeschluss vom 08.03.2015, dass das Landgericht von einer Vertragsübernahme ausgehe, in der Folge zunächst nicht – auch nicht hilfsweise – zu eigen gemacht hat. Soweit die Klägerin meint, die Aufstellung vom 24.09.2010 (Anlage B 4) stelle keine Schlussrechnung dar, hat der Senat den bisherigen sowie den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 10.07.2024 umfassend gewürdigt, kommt allerdings weiterhin zu dem bereits im Hinweisbeschluss mitgeteilten Ergebnis. Daran ändert sich auch nichts daran, dass am Ende der Rechnung aufgeführt ist, dass die Arbeiten zur Reinigung und zum Auspumpen des Dachgeschosses während der Schlechtwetterperiode nicht berücksichtigt sind. Die Position Reinigungsarbeiten findet sich auch nicht in der Rechnung vom 06.02.2013 (Anlage K 3), die nach dem Klägervortrag die Schlussrechnung darstellen soll (Bl. 163 GA-OLG). Der Hinweis auf die Reinigungs- und Pumparbeiten steht der Annahme einer abschließenden und endgültigen Abrechnung über die zur Ausführung gelangten Arbeiten unter den gegebenen Umständen, unter anderem der Forderung der Restzahlung, auch nicht entgegen. Damit hat sich die Klägerin weder weitere Ansprüche vorbehalten noch erklärt, diesbezüglich noch weitere Ansprüche nachträglich geltend zu machen (vgl. Kapellmann/Messerschmidt VOB-Kommentar, Teil A/B, 8. Auflage 2022, § 16 VOB/B Rn. 278). Die Rechnung weist auch die Umsatzsteuer auf. Zu zahlen war der Restbetrag nach dem Schreiben der Klägerin vom 24.09.2010, mit der sie die Rechnung übersandt hat, auf das in dem Schreiben angegebene Konto. In diesem Schreiben sind auch weitere Angaben enthalten (Umsatzsteuernummer, Steuernummer und HRB-Nummer). Aus den bereits im Hinweisbeschluss dargelegten Gründen lag zwischen den Parteien bereits im Jahr 2010 ein Abrechnungsverhältnis vor. Das Vertragsverhältnis geht unter anderem dann in ein Abrechnungsverhältnis über, wenn der Unternehmer das Werk als fertiggestellt zur Abnahme anbietet und feststeht, dass keine Nacherfüllung mehr verlangt wird. Letzteres ist ungeachtet der Frage, ob ein Selbstvornahmerecht bestand, dann der Fall, wenn die Selbstvornahme mittlerweile erfolgreich durchgeführt worden ist (vgl. nur Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Auflage 2020, Teil 4 Rn. 490 f. m.w.N.). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Die Klägerin hat den Beklagten ihr Werk als fertiggestellt angeboten, wie auch ihre Schlussrechnung vom 24.09.2010 belegt. Die Beklagten erteilten der Klägerin, wie sie in ihrer Stellungnahme vom 10.07.2024 selbst ausführt, im Juli 2010 ein Baustellenverbot und ließen das Bauvorhaben sodann von einem anderen Bauunternehmer fertigstellen. Damit haben die Beklagten klar zum Ausdruck gebracht, unter keinen Umständen mehr mit der Klägerin zusammenarbeiten zu wollen. Das genügt nach der von der Klägerin selbst zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung für die Annahme eines Abrechnungsverhältnisses. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Streitwert für die Berufung wird auf 42.379,08 € festgesetzt.