16 U 118/23

Auf die Berufung und das Anerkenntnis des Beklagten wird unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels das am 07.07.2023 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Wuppertal teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin € 73.780,- nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.10.2022 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin zu 52 % und der Beklagte zu 48 %. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung des Beklagten wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen . G r ü n d e: I. Der Beklagte und Herr A. waren mit einer Beteiligung von jeweils 50 % Kommanditisten der B.-GmbH & Co. KG (im Folgenden: „KG“), der die Geschäftsanteile an der Klägerin gehörten, die wiederum Komplementärin der KG war. Nach § 6 (3) des Gesellschaftsvertrags der Klägerin wurden dem Beklagten und Herrn A. jeweils das gesellschaftsvertragliche Sonderrecht des von den Beschränkungen des § 181 BGB befreiten und zur Einzelvertretung berechtigten Geschäftsführers eingeräumt. Hinsichtlich der Stellung von Liquidatoren enthielt der Gesellschaftsvertrag der Klägerin nur folgenden Passus in § 6 (2): „Die Gesellschafterversammlung kann mit Zustimmung aller Gesellschafter einem oder mehreren Geschäftsführern die Befugnis zur Alleinvertretung auch für den Fall erteilen, dass mehrere Geschäftsführer vorhanden sind. Ferner kann die Gesellschafterversammlung mit Zustimmung aller Gesellschafter Geschäftsführern Befreiung von den Beschränkungen des § 181 BGB erteilen. Gleiches gilt auch für Liquidatoren.“ Der Beklagte und Herr A. kündigten ihre jeweilige Kommanditbeteiligung an der KG mit Wirkung zum 31.12.2019. Der Beklagte und Herr A. versahen im Jahr 2020 die Firma der Klägerin mit dem Zusatz „i.L.“ Am 30.06.2021 überwies der Beklagte € 153.780,- von dem Geschäftskonto der Klägerin auf das Konto der C.-mbB. Diese verbuchte einen Betrag von € 73.780,- auf deren Honorarvorschussrechnung vom 29.06.2021, die an die Klägerin, zu Händen dem Beklagten, adressiert war und als Kostenposition „Schadensersatzansprüche gegen A.“ auswies. Um eine entsprechende Vorschussrechnung hatte der Beklagte die C.-mbB gebeten. Den restlichen Betrag von € 80.000,- nahm die C.-mbB auf Anderkonto als Gerichtskostenvorschuss in Verwahrung. Mit anwaltlichem Schreiben vom 09.08.2022 forderte die Klägerin den Beklagten zur Rückzahlung von € 153.780,- unter Fristsetzung bis zum 24.08.2022 auf, da sie, die Klägerin, keine Gegenleistung dafür von der C.-mbB erhalten habe. Wegen der vor dem Landgericht gestellten Anträge und der durch das Landgericht getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das landgerichtliche Urteil insoweit ergänzend Bezug genommen, als dadurch kein Widerspruch zu den Feststellungen des Senats entsteht. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung von € 153.780,- nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.10.2022 verurteilt. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Beklagte habe sich mit der Zahlung von € 153.780,- an die C.-mbB gegenüber der Klägerin gemäß §§ 43 Abs. 1, 71 Abs. 4 GmbHG schadensersatzpflichtig gemacht, da dieser Zahlung keine Verbindlichkeit der Klägerin gegenübergestanden habe. Die C.-mbB sei bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung am 27.04.2023 für die Klägerin weder gerichtlich noch außergerichtlich tätig geworden. Bei dieser Sachlage reiche es nicht aus, auf die Vorschussrechnung zu verweisen, weil in keiner Weise ersichtlich sei, in welcher Höhe der Vorschuss durch eine konkrete Tätigkeit verdient worden sei. Nichts Anderes gelte für die Hinterlegung der Gerichtskosten. Gegen diese rechtliche Würdigung wendet sich der Beklagte mit dem Rechtsmittel der Berufung. Eine Schadensersatzhaftung von ihm scheide gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG aus, wenn alle Gesellschafter mit der Geschäftsführungsmaßnahme einverstanden seien. Dasselbe müsse gelten, wenn die Genehmigung aller Gesellschafter nach Treu und Glauben hätte erteilt werden müssen. Eine solche Situation sei gegeben, weil Herr A. im unmittelbaren zeitlichen Zusammenhang € 165.680,- auf ein Anderkonto der Klägerin bei deren Prozessbevollmächtigten D. eingezahlt habe, ohne hierzu seine Zustimmung einzuholen. Solange diese Zahlung nicht zurückgeführt werde, könne er der Klage den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten. Eine Rückforderung des streitgegenständlichen Betrags von ihm sei auch nicht zum Schutze der Gläubiger geboten, da die Klägerin über ausreichend Vermögen verfüge. Der Beklagte beantragt abändernd, die Klage abzuweisen. Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 08.11.2024 hat der Beklagte, nachdem die Sach- und Rechtslage mit den protokollierten Hinweisen erörtert worden war, die Klageforderung in Höhe von € 73.780 nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 26.10.2022 anerkannt. II. Soweit der Beklagte die Klageforderung nicht in zweiter Instanz anerkannt hat, hat seine Berufung Erfolg. 1. Die Klage ist zulässig im Namen der Klägerin, vertreten durch ihren Liquidator A., erhoben worden. Wie sich nicht zuletzt aus § 46 Nr. 8 GmbHG ergibt, werden grundsätzlich die Ersatzansprüche der Gesellschaft gegen ihre Geschäftsführer durch die Gesellschaft selbst geltend gemacht. Für Ersatzansprüche gegen Liquidatoren wird § 46 Nr. 8 GmbHG analog angewandt (Bayer in Lutter /Hommelhoff, GmbHG, 21. Auflage, § 46 Rz. 35). Soweit § 46 Nr. 8 Fall 2 GmbHG es der Gesellschafterversammlung vorbehält, für den Prozess gegen den Geschäftsführer einen besonderen Vertreter zu bestellen, berührt dies die Vertretungsbefugnis der übrigen Geschäftsführer solange nicht, wie die Gesellschafterversammlung von ihrer Befugnis keinen Gebrauch gemacht hat (BGH, Urteil vom 06.03.2012 – II ZR 76/11, Rz. 12). Dementsprechend wird die Vertretungsbefugnis des Herrn A. nicht dadurch in Frage gestellt, dass die derzeit gesellschafterlose Klägerin gar keine Gesellschafterversammlung hat. Seiner Vertretungsbefugnis steht auch nicht entgegen, dass mehrere Liquidatoren gemäß § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG grundsätzlich nur Gesamtvertretungsmacht haben (M.F. Müller in Michalski /Heidinger /Leible /J.Schmidt, GmbHG, 4. Auflage, § 68 Rz. 4). Daran hat sich auch nichts dadurch geändert, dass für Herrn A. als Geschäftsführer nach § 6 (3) des Gesellschaftsvertrags der Klägerin Einzelvertretungsmacht eingeräumt worden war. Eine für den Geschäftsführer eingeräumte Einzelvertretungsbefugnis setzt sich auch dann nicht ohne weiteres in der Liquidationsphase fort, wenn der Geschäftsführer nach § 66 Abs. 1 GmbHG geborener Liquidator ist, weil sich durch die Auflösung der Gesellschaft deren Zweck und die Interessenlage ändert, so dass es zur Aufrechterhaltung der Einzelvertretungsbefugnis auch für die Phase der Liquidation einer von der Regelung des § 68 Abs. 1 Satz 2 GmbHG ausdrücklich abweichenden Regelung durch die Satzung oder einen Beschluss bedarf (BGH, Urteil vom 27.10.2008 – II ZR 255/07, Rz. 11 f.). An einer solchen abweichenden Regelung fehlt es zwar. Dies führt jedoch nicht dazu, dass die Genehmigung der Klageerhebung durch den Beklagten als den anderen gesamtvertretungsberechtigten Liquidator der Klägerin verlangt werden müsste, da der Beklagte in entsprechender Anwendung von § 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG wegen seiner Selbstbetroffenheit im konkreten Fall keine Vertretungsbefugnis für die Klägerin hat. 2. Die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von € 73.780,- nebst Zinsen folgt seinem Anerkenntnis und bedarf daher keiner weiteren Begründung (§ 313b Abs. 1 Satz 1 ZPO). 3. Die Klägerin hat gegenüber dem Beklagten weder gemäß §§ 43 Abs. 1, 71 Abs. 4 GmbHG noch aufgrund einer anderen Rechtsgrundlage einen Schadensersatzanspruch wegen des über das Anerkenntnis hinausgehenden Betrags von € 80.000,-. Nach §§ 43 Abs. 1, 71 Abs. 4 GmbHG trifft die Gesellschaft die Darlegungs- und Beweislast für einen Schaden und dessen Verursachung durch ein Verhalten des Liquidators in seinem Pflichtenkreis, das sich als „möglicherweise“ pflichtwidrig darstellt, während der Liquidator zu seiner Entlastung darlegen und beweisen muss, dass er seinen ihm gemäß § 43 Abs. 1 GmbHG obliegenden Sorgfaltspflichten nachgekommen ist oder schuldlos nicht nachkommen konnte oder dass der Schaden auch bei pflichtgemäßen Alternativverhalten eingetreten wäre (vgl. zum Geschäftsführer: BGH, Urteil vom 04.11.2002 – II ZR 224/00, Rz. 8; BGH, Urteil vom 18.06.2013 – II ZR 86/11, Rz. 22). Der Gesellschaft kommen dabei ggf. die Beweiserleichterungen des § 287 ZPO zu Gute (BGH, Urteil vom 18.06.2013 – II ZR 86/11, Rz. 22). Gemessen daran hat die Klägerin abweichend von der rechtlichen Würdigung des Landgerichts nicht die gemäß § 287 ZPO erforderlichen tatsächlichen Anhaltspunkte für eine Schätzung dazu vorgetragen, dass der Klägerin durch die Zahlung des Gerichtskostenvorschusses in Höhe von € 80.000,- ein Schaden entstanden ist. Anders als die Zahlung des Vorschusses in Höhe von € 73.780, -, die Gegenstand des Anerkenntnisses ist, hat die C.-mbB den Gerichtskostenvorschuss nicht in eigenes Vermögen überführt, sondern für die Klägerin auf einem Anderkonto verwahrt. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin das für sie verwahrte Geld nicht einfach von der C.-mbB zurückfordern kann, bestehen nicht. Da die Verwahrung unstreitig für die Klägerin und nicht für den Beklagten vorgenommen wurde, ist die Klägerin gegenüber der C.-mbB zu einer entsprechenden Weisung, das Geld zurückzuzahlen, befugt . Entgegen der von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin im Termin zur mündlichen Verhandlung geäußerten Rechtsansicht, richten sich die Vertretungsverhältnisse bei der Erteilung dieser Weisung nach dem Grundsatz, dass, wie oben ausgeführt worden ist, der Beklagte und Herr A. zur Gesamtvertretung berechtigte Liquidatoren sind. Die oben erwähnte Ausnahme, dass die Vertretungsbefugnis des Herrn A. wegen Selbstbetroffenheit ausgeschlossen ist, greift nicht ein, weil der Gerichtskostenvorschuss für ein Klageverfahren gegen Herrn A. unstreitig nicht benötigt wird. Wenn einer der beiden Liquidatoren zukünftig möglicherweise pflichtwidrig seine Genehmigung zur Rückforderung des nicht mehr benötigten Gerichtskostenvorschusses verweigern würde, könnte dem durch eine Klage auf Erteilung der Zustimmung zur Rückforderung des Gerichtskostenvorschusses begegnet werden. Der der Klägerin durch die Verweigerung der Genehmigung erst dann unter Umständen entstehende Schaden ist nicht streitgegenständlich. Schließlich hätte die C.-mbB auch keinen Gegenanspruch, dem sie einen von der Klägerin geltend gemachten Rückzahlungsanspruch entgegenhalten könnte, da sie bereits durch die Zahlung der Vorschussrechnung überzahlt ist. Keinen Erfolg hat die Berufung mit dem Berufungsangriff, eine Schadensersatzhaftung des Beklagten sei ausgeschlossen, da Herr A. nach Treu und Glauben verpflichtet sei, die streitgegenständlichen Zahlungen zu genehmigen. Eine Haftung des Geschäftsführers scheidet zwar aus, wenn alle Gesellschafter als potentiell Geschädigte nach zutreffender Information über den Sachverhalt mit dem Handeln des Geschäftsführers einverstanden waren, wenn nicht ein Fall des § 43 Abs. 3 GmbHG oder der Existenzvernichtung vorliegt (BGH, Urteil vom 09.12.2014 – II ZR 360/13, Rz. 15). Dieser Gedanke kommt jedoch schon allein deshalb nicht zum Tragen, weil die Klägerin, wie bereits festgestellt worden ist, gar keine Gesellschafter mehr hat, die die streitgegenständlichen Zahlungen hätten genehmigen können. Aus diesem Grunde verfängt auch nicht die Argumentation, der Beklagte könne gegenüber der Klägerin den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erheben, solange Herr A. nicht seinerseits die von ihm im engen zeitlichen Zusammenhang mit den streitgegenständlichen Zahlungen veranlasste Zahlung von € 165.680,- an den Prozessbevollmächtigten der Klägerin, Herrn Rechtsanwalt D., zurückerstatten würde. Selbst wenn diese Zahlung von Herrn A. rechtswidrig veranlasst worden sein sollte, begründet dies allenfalls einen weiteren Schadensersatzanspruch der Klägerin gegenüber Herrn A., im Verhältnis zu dem Beklagten begründet dies jedoch keine Einwendung des Beklagten, weil sowohl Herr A. als auch der Beklagte an der Klägerin nicht beteiligt sind und deshalb weder zwischen ihnen noch zwischen ihnen und der Klägerin gesellschafterliche Pflichten bestehen, die möglicherweise zu einer Gleichbehandlung beim Regress verpflichten könnten. III. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus §§ 92 Abs. 1 Satz 1 2. Alt. ZPO. Der Ausspruch der vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 1, 10, 711 ZPO. Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zugelassen. Das Urteil hat keine grundsätzliche Bedeutung und eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist weder zur Fortbildung des Rechts noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 43 Abs. 1, 47 Abs. 1 Satz 1, 48 Abs. 1, 63 Abs. 3 Nr. 3 GKG i.V.m. § 3 ZPO auf € 153.780,- festgesetzt.