11 U 95/12 (Kart)

In dem Rechtsstreit … weist der Senat die Klägerin darauf hin, dass er beabsichtigt, auf der Grundlage von § 522 Abs. 2 ZPO die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 18.9.2012 – Az. 3 -6 O76/12 – zurückzuweisen. I. Wegen des Sachverhalts und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Kündigung der Beklagten vom 26.4.2011 habe den Servicepartnervertrag fristgemäß zum 29.4.2012 beendet. Die Kündigung sei nicht unwirksam gemäß § 134 i.V.m. § 20 Abs. 1 und 2 GWB. Es bestünde auch kein Anspruch auf Abschluss eines Werkstattvertrags aus Art. 102 AEUV mit der Folge, dass die Kündigung deshalb unwirksam sei. Schließlich sei die Ausübung des Kündigungsrechts auch nicht gemäß § 242 BGB unzulässig. Hiergegen richtet sich die zulässige Berufung der Klägerin, mit welcher sie ihren erstinstanzlichen Klageantrag vollumfänglich weiterverfolgt. Sie rügt zunächst die Verletzung rechtlichen Gehörs. Das Landgericht habe sich nicht mit ihrem Vortrag auseinandergesetzt, dass die Signalisationsvereinbarung gemäß Anl. K 2 zum Kündigungszeitpunkt nicht mehr gegolten habe. Darüber hinaus habe es nicht berücksichtigt, dass die Beklagte ihr, der Klägerin, eine ordentliche Kennzeichnung ihres Betriebs verwehrt und sich damit rechtsmissbräuchlich bzw. widersprüchlich verhalten habe. Ebenso wenig habe das Landgericht ihren Vortrag gewürdigt, wonach die Beklagte ihre Vertriebspartner bzgl. der Kennzeichnung ihrer Vertriebsstätten ungleich behandele, was ebenfalls zur Unwirksamkeit der Kündigung führe. Zudem hätte es vor Ausspruch der Kündigung einer Abmahnung bedurft. Des Weiteren habe sich das Landgericht nur unzureichend mit ihrem Vortrag auseinandergesetzt, dass die Ausübung des Kündigungsrechts durch die Beklagte § 242 BGB verletzte und damit unzulässig sei. Rechtsfehlerhaft sei das erstinstanzliche Urteil schließlich auch insoweit, als das Landgericht eine Unwirksamkeit der Kündigung nach § 20 Abs. 2 GWB verneint habe. II. Die zulässige Berufung der Klägerin hat in der Sache nach einstimmiger Überzeugung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung i. S. des § 546 ZPO zu Lasten der Klägerin, noch rechtfertigen die nach § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die angefochtene Entscheidung des Landgerichts erweist sich auch in der Berücksichtigung der Berufungsangriffe als zutreffend. Zu Recht hat das Landgericht den Feststellungsantrag abgewiesen. Der zwischen den Parteien bestehende Servicepartnervertrag vom 3./13.2.2006 ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 26.4.2011 zum 30.4.2013 beendet. 1. Insbesondere liegt kein Rechtsfehler vor, soweit das Landgericht eine Unwirksamkeit der Kündigung nach § 20 Abs. 1 und 2 GWB verneint hat. a. Soweit das Landgericht die Normadressateneigenschaft der Beklagten gemäß § 20 GWB mangels einer Marktbeherrschung verneint hat, wird das von der Berufung nicht angegriffen. b. Zutreffend hat das Landgericht im Hinblick auf die höchstrichterliche Rechtsprechung [vgl. BGH Urt. v. 30.3.2011 – KZR 6/09 – Rn. 25 ff und KZR 7/09 – Rn. 25 ff; s. auch OLG Düsseldorf, Urt. v. 21.12.2011 – IV-U (Kart) 19/11 – S. 12 f] auch eine zur Anwendung des § 20 Abs. 2 GWB führende unternehmensbedingte Abhängigkeit der Klägerin verneint, welche diese auf die Betreuung der Markenkunden der Beklagten und ihren damit verbundenen Investitionen in Werkzeuge und Markensymbole gestützt hat. aa. Die Klägerin ist nicht ausschließlich an die Marke A gebunden; vielmehr handelt es sich bei ihr nach eigenem Vortrag um eine Mehrmarkenwerkstatt. Sie wirbt auf ihrer Homepage www.X.de mit Kundendienstarbeiten insbesondere für die Marken B, C, D, E, F, G, H und I (Anlage B 39). Bereits dies zeigt, dass die Klägerin ihren Geschäftsbetrieb nicht ausschließlich auf die Marke A ausgerichtet hat. Es ist daher nicht ersichtlich, dass die Klägerin nicht ohne einen solchen Servicepartnervertrag erfolgreich im Werkstattgeschäft tätig sein kann. Sie kann auch als freie Werkstatt weiterhin für Fahrzeuge dieser Marke sämtliche Werkstattleistungen erbringen. Darüber hinaus kann sie auch für andere Marken tätig werden. Sie kann die dafür benötigten Originalersatzteile kaufen. Weiter kann sie die für die Instandsetzungs- und Wartungsarbeiten erforderlichen Diagnose- und sonstigen Geräte beziehen. Die Klägerin ist allein davon ausgeschlossen, Garantie- und Kulanzleistungen für A-Fahrzeuge zu erbringen. Dass sie für eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit als Kfz-Werkstatt darauf angewiesen ist, gerade derartige Leistungen ausführen zu können, ist nicht dargetan. bb. Soweit die Beklagte pauschal bestreitet, dass ihr durch die Bemessung der zweijährigen Kündigungsfrist eine anderweitige Ausrichtung ihres Geschäftsbetriebs hin zu einer freien Werkstatt und/oder einer anderen Marke möglich sei, insbesondere die Vornahme einer anderen Gewichtung der Anteile der Tätigkeit in Bezug auf verschiedene Marken, fehlt es an einem ordnungsgemäßen substantiierten Berufungsangriff gegen die tatsächlichen Feststellungen im erstinstanzlichen Urteil. Konkrete Anhaltspunkte, die Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Tatsachenfeststellungen begründen, hat die Klägerin nicht aufgezeigt (§ 520 Abs. 2 Nr. 3 ZPO). cc. Eine Abhängigkeit zu der Beklagten lässt sich auch nicht mit den von der Klägerin getätigten Investitionen zum Erhalt des Servicepartnerstatus begründen. Zum einen hat die Klägerin die Möglichkeit, ihre Investitionen in die sachliche Ausstattung ihres Werkstattbetriebs während der Dauer der zweijährigen Kündigungsfrist noch als Servicepartnerin zumindest teilweise zu amortisieren. Zum anderen kann sie die von ihr angeschafften Werkzeuge auch weiterhin im Rahmen einer Tätigkeit als freie Werkstatt in Bezug auf Kundendienstleistungen für Fahrzeuge der Marke A verwenden. Soweit die Klägerin behauptet, die von ihr angeschafften Werkzeuge weder für Fahrzeuge der Marke A noch für andere Fahrzeuge zu benötigen, erscheint dies dem Senat zweifelhaft vor dem Hintergrund, dass sie sich in ihren vorprozessualen Schreiben selbst auf eine Leihvereinbarung und die Möglichkeit beruft, ggf. Werkzeuge aus … oder alternativ beschaffen zu können (vgl. etwa Email vom 1.2.2010 – Anlage K 7, Email vom 25.5.2010 – Anlage K 9). dd. Der Hinweis der Klägerin darauf, dass lediglich mit der Beklagten ein Servicepartnerschaftsvertrag bestehe, trägt nicht. Denn es ist nicht ersichtlich, dass es der Klägerin nicht möglich wäre, in Bezug auf eine andere Fahrzeugmarke einen solchen Vertrag abzuschließen. ee. Soweit die Klägerin erstmals in der Berufung vorträgt, in ihrer Werkstatt am häufigsten Fahrzeuge der Marke A zu warten und reparieren, was auch im Hinblick auf Garantiearbeiten gelte, da es sich bei dieser Marke um die am häufigsten von ihr verkauften Fahrzeuge handele, ist ihr Vorbringen unsubstantiiert und wegen Verspätung nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen. Gleiches gilt für den in ihrer Replik dargestellten prozentualen Anteil der Lohnerlöse und des Ersatzteileumsatzes im Zusammenhang mit Reparaturarbeiten für die Marke A, gemessen an ihrem Gesamtumsatz für die Jahre 2011 und 2012, sowie ihren Umsatz mit Fahrzeugen der Marke A im Jahr 2012. 2. Auch mit ihren weiteren Berufungsangriffen vermag sich die Klägerin nicht mit Erfolg gegen die Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 26.4.2011 zu wehren. Zu Unrecht rügt die Berufung eine Verletzung des rechtlichen Gehörs nach Art. 103 Abs. 1 GG. Das Landgericht hat den wesentlichen Kern des Parteivortrags zu den entscheidungserheblichen Erwägungen in den Entscheidungsgründen erörtert. Dass hierbei entscheidungserhebliche Kernpunkte in dem angefochtenen Urteil völlig fehlen, vermag der Senat nicht festzustellen. Der von der Berufung aufgezeigte tatsächliche und rechtliche Parteivortrag ist für die entscheidungserhebliche Frage der Wirksamkeit der ordentlichen Kündigung vom 26.4.2011 nicht bedeutsam. Dieser vermag an der hinreichenden sachlichen Rechtfertigung der ausgesprochenen Kündigung nichts zu ändern. a. Ohne Erfolg macht die Berufung geltend, das Landgericht habe verkannt, dass die Signalisationsvereinbarung aus Anlage K 2 infolge Zeitablaufs (vgl. Ziff. 10) zum Zeit-punkt der Kündigung nicht mehr galt. aa. Die Parteien haben hier in Ziff. IV. Art. 18 des Servicepartnervertrags die Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung mit einer zweijährigen Kündigungsfrist zum Monatsende wirksam vertraglich vereinbart. Die Ausübung einer vertraglich vereinbarten ordentlichen Kündigung bedarf indes keines Kündigungsgrunds. bb. Darüber hinaus verkennt die Klägerin, dass sie unabhängig von der zeitlichen Geltungsdauer der Signalisationsvereinbarung auch nach dem 28.2.2011 verpflichtet war, die Vorgaben der Beklagten im Servicepartnervertrag sowie in der Richtlinie Service bezüglich der Kennzeichnung ihres Betriebs zu beachten. Art. 9 (1) des Servicevertrags berechtigt die Klägerin zur Anbringung der geschützten Zeichen der Beklagten nur in der genehmigten Form; eine Verwendung der übrigen Zeichen ist nur nach den Richtlinien gestattet. Hierzu gehört gemäß Anlage 6 des Servicevertrags auch die Wortmarke „A“. Gemäß Ziff. 1.2. der Anlage 1 des Servicevertrags muss der gesamte visuelle Auftritt, wozu nach Ziff. 1.2.2. auch die Betriebskennzeichnung gehört, den Vorgaben dieser Anlage, Anlage 6 und den Richtlinien der Beklagten entsprechen. Richtlinie Service (Anlage B 2) regelt unter Ziff. 3 die Primärkennzeichnung des Servicebetriebs. Hiergegen hat die Beklagte durch die unautorisierte Verwendung der Wortmarke „A“ auf ihrem Pylon im April 2011 verstoßen (vgl. Lichtbilder Anlage K 24 und B 23). Diese Kennzeichnung entspricht nicht der in Ziff. 3 der Richtlinie Service aufgeführten und auf Seite 12 abgebildeten Standardkennzeichnung, die vom Servicepartner zur Kennzeichnung seines Betriebs aufzustellen ist. Selbst wenn diese Signalisation - wie die Klägerin behauptet - zwischenzeitlich wieder ganz beseitigt wurde, würde ihr Verhalten in der Vergangenheit damit nicht entfallen. Ob sich die zwischen den Parteien getroffene Individualvereinbarung, wonach sich die Klägerin ab dem 1.4.2011 zur Unterlassung der Verwendung des in Rede stehenden A Zeichens auf ihrem Pylon (vgl. Lichtbild Anlage K 14) verpflichtete, auch auf die Wortmarke der Beklagten erstreckt, kann daher dahingestellt bleiben. b. Der Berufung kann auch nicht darin gefolgt werden, dass die Kündigung unter dem Gesichtspunkt des Rechtsmissbrauchs bzw. des widersprüchlichen Verhaltens treuwidrig und damit unwirksam ist. aa. In diesem Zusammenhang ist zunächst zu sehen, dass ein eigenes Verschulden das Kündigungsrecht selbst bei einer fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund nicht notwendig ausschließt [vgl. Palandt/Grüneberg, BGB, 72. Aufl., § 314 Rn. 7 m.W.N.]. bb. Darüber hinaus ist der Beklagten auch kein rechtsmissbräuchliches bzw. widersprüchliches Verhalten vorzuwerfen. Dass sie der Klägerin eine ordentliche Kennzeichnung ihres Betriebs als Servicepartner verwehrt hätte, lässt sich nicht feststellen. Eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten zur Zurverfügungstellung von Serviceflaggen, auf welche die Klägerin abstellt, ist den vorgelegten Unterlagen nicht zu entnehmen. Dem Senat erschließt sich auch nicht, dass solche Serviceflaggen, die von der Beklagten gemäß Ziff. 3 der Richtlinie Service neben dem zur Erfüllung der Standards erforderlichen Service-Ausstecktransparent ihren Servicepartnern zusätzlich optional zur weiteren Betriebskennzeichnung offeriert wurden, für die Klägerin notwendig gewesen wären, um auf die bestehende Servicepartnerschaft mit der Beklagten am Straßenrand neben dem klägerischen Betriebsgrundstück hinzuweisen. Vor allem besteht kein Zusammenhang mit dem hier in Rede stehenden Verstoß der Beklagten gegen ihre vertragliche Verpflichtung, aus Gründen der Corporate Identity keine weiteren Signalisationselemente anzubringen, als von der Beklagten vorgesehen und genehmigt. cc. Im Übrigen hat die Beklagte erstinstanzlich vorgetragen, die Serviceflaggen als optionales Feature Ende März/Anfang April 2011 generell abgeschafft zu haben, ohne dass ihr bis zu diesem Zeitpunkt eine Bestellung der Klägerin hinsichtlich der Serviceflaggen vorgelegen hätte (vgl. Schriftsatz vom 17.8.2012, Seite 13). Dem wurde seitens der Klägerin nicht entgegengetreten. Ihr Vortrag beschränkte sich auf die Behauptung, die Beklagte habe ihr die erlaubten Serviceflaggen über Monate hinweg nicht liefern können. Soweit die Klägerin mit ihrer Replik im Berufungsverfahren nun erstmals pauschal vorträgt, im Jahr 2011 vor als auch nach der Kündigung mehrfach erfolglos den Versuch unternommen zu haben, die Serviceflaggen telefonisch bei der Beklagten zu bestellen, ist ihr Vortrag nach § 531 Abs. 2 ZPO verspätet und nicht zuzulassen. c. Die Klägerin vermag die Unwirksamkeit der in Rede stehenden Kündigung auch nicht darauf zu stützen, dass die Beklagte sie im Verhältnis zu anderen Vertriebspartnern bezüglich der Kennzeichnung ihrer Vertriebsstätten ungleich behandelte. aa. Eine allgemeine Pflicht zur gleichmäßigen Behandlung lässt sich für das vom Grundsatz der Privatautonomie beherrschte bürgerliche Recht weder aus Art. 3 GG noch aus § 242 BGB herleiten [Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 242 Rn. 10]. Gleichbehandlung ist kein Wettbewerbsprinzip. Ebenso wenig gibt es ein allgemeines Diskriminierungsverbot. Vielmehr ist es auf bestimmte Unternehmen beschränkt, besonders auf Marktbeherrscher und auf „marktstarke“ Unternehmen [Bechthold, GWB, 6. Aufl., § 20 Rn. 4]. Hierzu gehört die Beklagte nach den Feststellungen des Landgerichts nicht. bb. Des Weiteren ist ein bewusster und gewollter Verstoß der Beklagten gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz auch nicht ersichtlich. Die Klägerin stützt diesen auf die Duldung einer nicht standardkonformen Signalisation bei einem benachbarten Servicepartnerbetrieb, dem Autohaus Y (vgl. Lichtbilder Anlage K 30 und Anlage K 35). Über diesen Sachverhalt wurde die Beklagte von der Klägerin jedoch erstmals mit Schreiben vom 15.6.2011 (Anlage K 29) und damit nach Ausspruch ihrer Kündigung informiert. Gleiches gilt für den in der Berufung erwähnte, nicht näher konkretisierten Verstoß gegen die Signalisationsvorgaben der Beklagten durch einen „... Vertragspartner“, welcher offensichtlich erst im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht angesprochen wurde. Im Übrigen ist der Beklagten zuzugeben, dass die beiden Vertragsverhältnisse sich nicht ohne Weiteres vergleichen lassen, da im Rahmen einer Kündigung die gesamte Historie, insbesondere vorangegangene Verstöße gegen Standards sowie Dauer und Intensität der Diskussion über die Verwendung der nicht autorisierten Signalisation zwischen den hiesigen Parteien zu berücksichtigen ist. d. Schließlich beanstandet die Klägerin zu Unrecht, dass im Wege der Interessenabwägung der Kündigungserklärung eine Abmahnung hätte vorausgehen müssen. aa. Die Beklagte hat mit Ausspruch der ordentlichen Kündigung die vertragliche, bei regelmäßigem Verlauf des Servicevertrags vorgesehene Beendigungsmöglichkeit wahrgenommen. Hierfür ist in der Regel keine Abmahnung erforderlich. bb. Zudem ist in dem der Kündigung vorausgegangenen Schreiben der Beklagten vom 19.4.2011 (Anlage K 22) durchaus eine Abmahnung gegenüber dem vertragswidrigen Verhalten der Klägerin in Bezug auf die Signalisation zu sehen. Die Abmahnung muss gegenüber dem Kündigungsgrund ein gleichartiges Verhalten betreffen. Das ist hier zu bejahen. Die Aufforderung der Beklagten in ihrem Abmahnschreiben ist ganz allgemein auf den Nachweis gerichtet, dass ihre Zeichen auf dem Pylon nicht mehr verwendet werden durften, verbunden mit der Androhung der fristlosen Kündigung für den Fall der Nichteinhaltung der gesetzten Frist. Auch wenn man aufgrund der Vorkorrespondenz der Parteien die Aufforderung allein bezogen auf die Bildmarke der Beklagten sähe, liegt in der nicht autorisierten Verwendung ihrer Wortmarke jedenfalls ein gleichartiges Verhalten, so dass das Abmahnschreiben der Beklagten die erforderliche Hinweis-, Missbilligungs- und Warnfunktion gegenüber der Klägerin erfüllt. Soweit das Landgericht sich mit den vorgenannten Erwägungen in seinen Entscheidungsgründen nicht befasst hat, begründet dies mithin keine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu Lasten der Klägerin, da dieser Parteivortrag für das Verfahren nicht von Bedeutung ist. 3. Schließlich wendet sich die Berufung ohne Erfolg gegen die Feststellung des Landgerichts, dass die Ausübung des Kündigungsrechts auch nicht gemäß § 242 BGB wegen Rechtsmissbrauchs unzulässig ist. Die vom Landgericht herangezogene Begründung reicht aus, ein unzulässiges widersprüchliches Verhalten (venire contra factum proprium) der Beklagten zu verneinen, weil kein Vertrauenstatbestand auf Seiten der Klägerin begründet wurde. Aufgrund des gewechselten Schriftverkehrs konnte die Klägerin nicht davon ausgehen, dass der Servicepartnervertrag nicht gekündigt werde, wenn sie die vorzuhaltenden Werkzeuge anschafft. Soweit die Klägerin geltend macht, die hiermit verbundenen fremdbestimmten Investitionen nicht getätigt zu haben, wenn ihr wegen Nichterfüllung eines der anderen streitigen Standards die Kündigung drohte, wurde sie genau auf diese Konsequenz in den der Kündigung vorausgehenden umfangreichen (Email-) Schreiben der Beklagten vom 17.12.2009 (Anlage K 3), 29.1.2010 (Anlage K 6), 3.2.2010 (Anlage K 20), 25.4.2010 (Anlage K 8), 15.6.2010 (Anlage K 10), 30.6.2010 (Anlage K 11), 1.10.2010 (Anlage B 19), 7.1.2011 (Anlage B 25) sowie 19.4.2011 (Anlage K 22) wiederholt hingewiesen, welche sich zu weiteren Verstößen gegen die vertraglichen Pflichten der Klägerin in Bezug auf die Standards der Beklagten (insbesondere Personal und Training, Werkstattausrüstung, Kundenzufriedenheitsanalyse, Qualitätskontrolle, Außenauftritt) verhielten. Mithin handelte die Beklagte nicht treuwidrig, als sie die ordentliche Kündigung des Servicepartnervertrags erklärte, nachdem die Klägerin trotz Androhung der außerordentlichen Kündigung in dem Schreiben vom 19.4.2011 weiterhin gegen ihre Signalisationsvorgaben verstieß. Bei dieser Sachlage konnte die Klägerin nicht auf eine Fortsetzung des Servicepartnervertrags zwischen den Parteien vertrauen allein im Hinblick auf die von ihr getätigten Investitionen zur Anschaffung der von der Beklagten geforderten Werkzeuge. In der zwischen den Parteien geführten Korrespondenz hatte die Beklagte klar zum Ausdruck gebracht, dass für den Verbleib der Klägerin in ihrem Servicenetz zwingend erforderlich ist, dass sie sämtliche Standards erfüllt. 4. Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen drei Wochen nach Zustellung. Der Senat empfiehlt, im Kosteninteresse eine Rücknahme der Berufung zu erwägen.