11 U 126/12 (Kart)

Die Berufung der Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 14.11.2012, Az. 3-08 O 191/12, wird auf ihre Kosten zurückgewiesen. I. Die Verfügungsbeklagte (im Folgenden: Beklagte) betreibt eine Arzneimittel-Datenbank, die Grundlage aller Arzt- und Apothekensoftwaresysteme ist. Die Verfügungsklägerin (im Folgenden: Klägerin) ist Herstellerin von Generika.Sie hat gegen die Beklagte im Wege der Einstweiligen Verfügung Ansprüche aus § 20 GWB geltend gemacht, weil die Beklagte ein Arzneimittel der Klägerin („D“) erst mit Wirkung vom 15.10.2012 in ihre Datenbank aufgenommen hatte, ein wirkstoffgleiches Konkurrenzprodukt („E“) hingegen bereits zum 1.10.2012, obwohl beide Arzneimittel die Zulassung am selben Tag, nämlich dem 18.9.2012, erhalten hatten. Wegen des Sachverhalts im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Landgericht hat am 28.09.2012 eine einstweilige Verfügung dahingehend erlassen, dass der Antragsgegnerin bei Meidung der gesetzlichen Ordnungsmittel untersagt werde, „D 10 mg Filmtabletten“, „D 20 mg Filmtabletten“, „E 10“ und „E 20“ im Hinblick auf die ab 01.10.2012 gültige Veröffentlichung in ihrer Datenbank (der so genannten „IFA-Datenbank“) unterschiedlich zu behandeln.“ Nach Widerspruch der Beklagten haben beide Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 14.11.2012 übereinstimmend die Hauptsache ab 15.10.2012 für erledigt erklärt. Das Landgericht hat mit dem angefochtenen Urteil die einstweilige Verfügung mit der Maßgabe bestätigt, dass sich die Hauptsache zum 15.10.2012 erledigt hat. Zur Begründung hat es ausgeführt, vorliegend sei ausnahmsweise das Begehren einer Leistungsverfügung zulässig, weil ein Verweis des Verletzten auf sekundäre Schadensersatzansprüche hier für einen effektiven Rechtsschutz nicht genügten. Der wettbewerbliche Nachteil, den die Klägerin dadurch erleide, dass das am selben Tag zugelassenes Arzneimittel der C GmbH 14 Tage früher in die Datenbank eingestellt worden sei, könne durch einen sekundären Schadensersatz nicht ausgeglichen werden, weil ein Schaden insoweit weder festgestellt noch nach § 287 ZPO geschätzt werden könne. Der Klägerin habe bis zur Erledigung der Hauptsache ein Unterlassungsanspruch nach §§ 20 Abs. 1, 33 Ab. 1 Satz 1 GWB zugestanden. Die Beklagte sei Normadressatin des kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbotes. Dadurch, dass sie das Arzneimittel der C GmbH zum 1.10.2012 in die IFA-Datenbank aufgenommen habe, das Arzneimittel der Klägerin trotz gleicher Voraussetzungen hingegen nicht, habe sie diese ohne sachlichen Grund im Geschäftsverkehr ungleich behandelt. Darauf, ob die Beklagte diese Ungleichbehandlung zu vertreten habe, komme es für den Unterlassungsanspruch nicht an. Durch das am 24.9.2012 versandte Blitz-Fax sei die Ungleichbehandlung nicht geheilt worden. Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass eine Gleichbehandlung nicht umsetzbar gewesen sei. Gegen das ihr am 17.12.2012 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 19.12.2005 Berufung eingelegt und diese innerhalb verlängerter Frist am 14.03.2013 begründet. Sie begehrt die vollständige Aufhebung der einstweiligen Verfügung. Mit der Berufung rügt die Beklagte zunächst, die ausgesprochene Leistungsverfügung beinhalte eine unzulässige sofortige und endgültige Erfüllung des klägerischen Rechtsschutzbegehrens. Im Übrigen liege keine Ungleichbehandlung i.S.d. § 20 Abs. 1 GWB vor. Die Klägerin sei mit allen anderen Unternehmen gleich behandelt worden, die am 10.09.2012 nicht über einen Zulassungsnachweis verfügt hätten. Ein Vergleich mit einem Unternehmen, das sich die Zulassung zur Datenbank „erschlichen“ habe, sei mit dem Normzweck des § 20 Abs. 1 GWB nicht vereinbar. § 20 Abs. 1 GWB gebiete keine Gleichbehandlung im Unrecht. Jedenfalls sei die Ungleichbehandlung bei der gebotenen Abwägung aller zu berücksichtigenden Interessen sachlich gerechtfertigt. Auf Seiten der Beklagten sei zu berücksichtigen, dass das angewandte System und dessen Handhabung in sich diskriminierungsfrei sei. Die Beklagte habe auch allen Unternehmen eindeutige Eintragungsvoraussetzungen mitgeteilt, die von diesen auch eingehalten würden, so dass man mit dem Verhalten der Fa. C GmbH nicht habe rechnen müssen und dies deshalb bei der kursorischen Unterlagenprüfung nicht aufgefallen sei. Mit der Versendung des Blitz-Faxes, das auch an Großhandel und Apothekensoftwarehäuser sowie an die Verbände der gesetzlichen und privaten Krankenkassen gegangen sei, habe die Beklagte alles ihr technisch Mögliche getan, um den Interessen der Klägerin gerecht zu werden. Damit habe die Beklagte auch alle vorprozessualen Begehren der Klägerin erfüllt. Den ursprünglichen Antrag auf Aufnahme zum 1.10. (der wegen Fehlen des Zulassungsbescheides überhaupt noch nicht habe gestellt werden dürfen) habe die Klägerin wieder zurückgenommen. Dem Antrag auf Veröffentlichung zum 15.10. habe die Beklagte entsprochen; ebenso sei auftragsgemäß das Blitzfax versandt worden. Eine eigene Aufnahme zum 1.10. habe die Klägerin nicht beantragt. Eine nachträgliche Löschung der Eintragung des Konkurrenzprodukts sei nach dem 24.9.12 nicht mehr möglich gewesen, da sich die zu veröffentlichenden Daten nicht mehr in der Verfügungsgewalt der Beklagten befunden hätten. Außerdem sei angesichts des geringen Zeitraums zwischen dem 1.10. und dem 15.10.2012 sowie des versandten Blitzfaxes eine etwaige Benachteiligung der Klägerin nicht spürbar. Des Weiteren meint die Beklagte, im Rahmen des Verstoßes nach § 20 Abs. 1 GWB müsse auch ein Verschulden festgestellt werden, das hier nicht vorliege. Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie bestreitet, dass die Beklagte nach dem 24.9. keine Möglichkeit mehr gehabt habe, auf die Veröffentlichung zum 1.10. Einfluss zu nehmen. Im Übrigen sei das Blitzfax keinesfalls ausreichend gewesen, weil der Empfängerkreis nicht identisch sei und es auch im Übrigen nicht denselben Informationsgehalt und dieselbe Wirkung habe wie der Inhalt der Datenbank. II. Die Berufung ist zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat in der Sache jedoch keinen Erfolg. 1) Die einstweilige Verfügung war nicht bereits deshalb aufzuheben, weil sich der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt hatte. Die Parteien haben die Erledigung ausdrücklich mit Wirkung ab dem 15.10.2012 für die Zukunft erklärt, und zwar im Hinblick darauf, dass sich das beanstandete Verhalten der Beklagten durch Zeitablauf erledigt hatte. Damit kann die einstweilige Verfügung als Titel für die Zeit bis zum 15.10.2012 bestehen bleiben. Im Hinblick auf den gestellten Ordnungsmittelantrag nach § 890 ZPO ist ein Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin an der Aufrechterhaltung der einstweiligen Verfügung zu bejahen (vgl. BGH GRUR 2004, 264 - Euro-Einführungsrabatt). 2) Das Landgericht hat zutreffend einen Unterlassungsanspruch der Beklagten aus §§ 20 Abs. 1, 33 Abs. 1 Satz 1 GWB bejaht. a) Wie der Senat mit Urteilen vom 18.5.2010, 11 U 38/09 (Kart), und vom 11.9.2012, 11 U 157/11 (Kart), im Einzelnen dargelegt hat, ist die Beklagte Normadressatin des § 20 GWB. Dies wird von der Beklagten im vorliegenden Verfahren auch nicht mehr in Zweifel gezogen. b) Die Beklagte hat dadurch gegen das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1 GWB verstoßen, dass sie das Konkurrenzprodukt „E“ zum 1.10.2012 in ihre Datenbank aufgenommen hat, das Produkt „D“ der Klägerin hingegen nicht. Die Klägerin und die Fa. C GmbH sind gleichartige Unternehmen, die auf demselben Markt tätig sind. Beide hatten ihr wirkstoffgleiches Generikum zunächst vor dem internen Meldeschluss der Beklagten (11.9.) zur Veröffentlichung am 1.10. angemeldet; beiden Generika wurde die Zulassung erst am 18.9., also nach Meldeschluss für den 1.10., erteilt. Die Klägerin wurde bei ihrer Anmeldung darauf hingewiesen, dass eine Aufnahme in den Datenbestand noch nicht möglich sei, weil ein Nachweis der Zulassung noch nicht vorliege, woraufhin die Klägerin ihren Antrag zurücknahm und ihn erst nach erfolgter Zulassung am 19.9. erneut stellte. Der Firma C GmbH wurde ein derartiger Hinweis nicht erteilt; ihr Arzneimittel wurde vielmehr zum 1.10. in die Datenbank aufgenommen. Einen sachlich gerechtfertigten Grund für diese objektive Ungleichbehandlung hat die Beklagte nicht schlüssig vorgetragen. Der einzige Unterschied in den beiden Anmeldungen lag darin, dass dem Antrag der Klägerin überhaupt kein Zulassungsnachweis beigefügt war, während dem Antrag der Konkurrentin ein Zulassungsnachweis für ein anderes Produkt beigefügt war. Dies ist jedoch kein Unterschied, der eine Ungleichbehandlung rechtfertigt. Zwar obliegen der Beklagten bei der Entgegennahme und Weiterleitung der Anmeldungen von Pharmaherstellern keine vertieften Prüfungspflichten; sie hat insbesondere ohne konkrete Anhaltspunkte nicht zu überprüfen, ob durch das Inverkehrbringen von angemeldeten Arzneimitteln Rechte Dritter verletzt werden (Senat, Urteil vom 11.9.2012, 11 U 157/11 (Kart)). Wenn die Beklagte jedoch für die Anmeldung eines Medikaments ausdrücklich einen Zulassungsnachweis verlangt, darf sie sich nicht damit begnügen festzustellen, ob der Anmelder irgendeinen beliebigen Zulassungsnachweis beigefügt hat, sondern sie muss zumindest kursorisch überprüfen, ob sich dieser Nachweis auch auf das angemeldete Arzneimittel bezieht. Der Vortrag der Beklagten, es sei möglich, dass ein zugelassenes Arzneimittel sowohl unter einem anderen Namen als auch durch eine andere Firma angemeldet würden, überzeugt in diesem Zusammenhang nicht. Wenn eine Firma A ein Arzneimittel X anmeldet, dabei aber eine Zulassung des Medikaments Y für die Firma B vorlegt, ist zumindest eine Erklärung der Firma A zu fordern, dass es sich um das identische Arzneimittel handelt. Nach der beklagtenseits vorgelegten Erklärung der Firma C GmbH vom 26.9.2012 (Bl. 107 d.A.) war dem dortigen Antrag lediglich eine „beispielhafte Zulassung“ beigefügt. Dass diese in irgendeinem Zusammenhang zu dem angemeldeten Medikament „E“ stand, oder wenigstens nach ihrem äußeren Anschein einen entsprechenden Eindruck erweckte, lässt sich dieser Mitteilung nicht entnehmen und wird auch von der Beklagten nicht behauptet. c) Damit war die Beklagte der Klägerin nach § 33 Abs. 1 GWB zur Unterlassung dieses Verstoßes verpflichtet. Der Unterlassungsanspruch setzt - im Gegensatz zum Schadensersatz - kein Verschulden voraus. Das ergibt sich bereits aus dem klaren Gesetzeswortlaut von § 33 Abs. 1 GWB einerseits („Wer gegen eine Vorschrift verstößt….“) und § 33 Abs. 3 UWG andererseits („Wer einen Verstoß nach Abs. 1 vorsätzlich oder fahrlässig begeht…“). Der tenorierte Unterlassungsantrag ist auch hinreichend bestimmt. Die (aus der ex-ante-Sicht) in die Zukunft hineinwirkende Ungleichbehandlung der Klägerin konnte nur durch aktives Handeln der Beklagten beendet werden. Dabei gab es auf den ersten Blick mehrere Alternativen, den Unterlassungsanspruch zu erfüllen. So hätte entweder das klägerische Produkt „D“ (möglicherweise zusammen mit gleichzeitig angemeldeten weiteren Konkurrenzprodukten) bereits zum 1.10. in die Datenbank aufgenommen werden können, oder das Konkurrenzprodukt „E“ hätte erst zum 15.10. veröffentlicht werden können. In diesem Fällen muss es dem Schuldner überlassen bleiben, auf welche Weise er die Diskriminierung abstellen will (vgl. Wiedemann, Handbuch des Kartellrechts, 2. Aufl., § 50 Rdnr. 112); die Klägerin konnte keine konkrete Handlung des Beklagten verlangen. Die Beklagte hat nicht hinreichend glaubhaft gemacht, dass ihr tatsächlich keinerlei Möglichkeit zur Verfügung stand, die Diskriminierung zu unterlassen. Selbst wenn man zu ihren Gunsten unterstellt, dass eine Aufnahme der Klägerin in die Datenbank zum 1.10. deshalb nicht möglich gewesen wäre, weil die notwendige zusätzliche Aufbereitung der Daten durch die ABDATA, wie sie in der Berufungsbegründung geschildert wird, in der verbleibenden kurzen Zeitspanne bis zur Veröffentlichung nicht hätte bewerkstelligt werden können, fehlt es an einem substantiierten Vortrag, weshalb die Klägerin nicht in der Lage gewesen sein sollte, wenigstens die Veröffentlichung von „E“ zum 1.10.2012 durch entsprechende Mitteilung an die ABDATA und an die sonstigen Bezieher ihrer Daten zu stoppen. Allein der Umstand, dass es sich dabei um rechtlich unabhängige juristische Personen handelt und der Beklagten formal keine Weisungsbefugnis gegenüber denjenigen zusteht, die für die endgültige Veröffentlichung zuständig sind, schließt entsprechende faktische Einflussmöglichkeiten der Beklagten nicht aus. 3) Ein Verfügungsgrund ist angesichts der offenkundigen Eilbedürftigkeit der Maßnahme zu bejahen. Die mit der Unterlassungsverfügung zwangsläufig verbundene Vorwegnahme der Hauptsache war dadurch gerechtfertigt, dass ein Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht zu erreichen war und der Klägerin nach ihrem schlüssigen Vortrag bereits aus der 14-tägigen Zeitdifferenz bei der Veröffentlichung ein erheblicher Schaden drohte, der im Hinblick auf die tatsächlichen Schwierigkeiten bei der Schadensermittlung (für die die - nach Angaben der Beklagten ohne weiteres abrufbaren - Umsatzzahlen des Konkurrenzproduktes lediglich ein Element unter mehreren ist) in einem Nachfolgeprozess nur schwer kompensierbar ist. 4) Die Berufung war daher mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.