11 U 21/13 (Kart)

Leitsatz: Wenn ein Stromnetzbetreiber aufgrund Urteils oder gerichtlichen Vergleichs Rückzahlungen an Kunden geleistet hat, welche die Netznutzungsentgelte als unbillig i. S. des § 315 BGB beanstandet haben, so stellt es keine nach den §§ 20, 21 EnWG unzulässige Diskriminierung dar, wenn er den Kunden, die keine Einwände nach § 315 BGB geltend gemacht haben, für denselben Zeitraum kein entsprechend ermäßigtes Entgelt in Rechnung stellt. Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Kassel vom 24.1.2013 durch einstimmigen Beschluss gem. § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. I. Die Klägerin nimmt die beklagte Stromnetzbetreiberin aus abgetretenem Recht im Wege der Stufenklage zunächst auf Auskunft darüber in Anspruch, in wieweit diese in den Jahren 2006 und 2007 Stromnetznutzern günstigere Bedingungen als in den veröffentlichten Preisblättern gewährt hat. Sie meint, dass die Beklagte in den Fällen, in denen sie aufgrund gerichtlicher Urteile oder abgeschlossener Vergleiche Rückzahlungen an Stromnetznutzer geleistet habe, eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung gegenüber ihren anderen Kunden - zu denen auch die Zedentin gehöre - vorliege, und dass sie deshalb diesen gegenüber schadensersatzpflichtig sei. Das Landgericht hat die Klage insgesamt abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Auskunftsanspruch ergebe sich weder aus §§ 20, 21 EnWG noch aus § 242 BGB. Die verlangten Auskünfte seien für einen diskriminierungsfreien Netzzugang nicht erforderlich. Der Umstand, dass die Beklagte möglicherweise mit einzelnen Lieferanten gerichtliche und außergerichtliche Vergleiche über die Rückzahlung erhöhter Netznutzungsentgelte geschlossen habe oder dass entsprechende Urteile gegen sie ergangen seien, begründe keinen Verstoß gegen §§ 20, 21 EnWG, weil eine Ungleichbehandlung lediglich daraus resultiere, dass einzelne Nutzer einen Anspruch aus § 315 BGB durchgesetzt hätten, während andere dies versäumt hätten. Mit der Berufung verfolgt die Klägerin ihre erstinstanzlichen Ansprüche in vollem Umfang weiter. Sie meint, die Vereinbarung eines individuellen Netznutzungsentgeltes sei nur in den gesetzlich geregelten Fällen mit Genehmigung der Regulierungsbehörde zulässig. Ansonsten stelle die Vereinbarung eines niedrigeren Entgeltes im Einzelfall eine unzulässige Diskriminierung dar. Eine Unterscheidung hinsichtlich sich gegen die Netznutzungsentgelte wehrender und sich nicht wehrender Kunden sei nicht gerechtfertigt. Soweit etwa abgeschlossene Vergleiche wegen Unbilligkeit der Entgelte objektiv gerechtfertigt gewesen seien, hätten diese in ein allgemeingültiges Preissystem umgesetzt werden müssen, und zwar auch für bereits vergangene Zeiträume. Dies ergebe sich so auch aus der Entscheidung des BGH vom 18.10.2011 KZR 18/10 - Stornierungsentgelt. Der Kartellsenat des BGH habe bereits in einer Reihe früherer Entscheidungen einen Beseitigungsanspruch für die Differenz zwischen gezahlter und angemessener Vergütung für die Vergangenheit bejaht. Im Übrigen sei es Sache der Beklagten, darzulegen und zu beweisen, dass sie die Schlechterstellung von nicht an den Vergleichen beteiligten Kunden in den folgenden Entgeltperioden beseitigt habe. Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Vorbringens. Sie rügt auch erneut eine fehlende Aktivlegitimation der Klägerin. II. Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat zu Recht jegliche Auskunfts- und Schadensersatzansprüche der Klägerin verneint. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird in vollem Umfang auf die ausführliche und zutreffende Begründung des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen. Auch die Ausführungen der Klägerin in der Berufungsbegründung rechtfertigen keine andere Entscheidung, wobei die Aktivlegitimation der Klägerin offen bleiben kann. 1) Es ist zwar grundsätzlich zutreffend, wie die Klägerin geltend macht, dass nach gefestigter Rechtsprechung ein Netzbetreiber gehalten ist, die in einem Verfahren erkannte Unbilligkeit seiner Preisgestaltung in der folgenden Kalkulationsperiode in seinen Tarifen umzusetzen. Dies ist jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Denn ausweislich der Klageschrift möchte die Klägerin als Schadensersatz einen Anteil der von der Zedentin in den Jahren 2006 und 2007 gezahlten Netznutzungsgebühr in derselben (prozentualen) Höhe erstattet verlangen, wie ihn die Beklagte aufgrund gerichtlicher Entscheidungen oder Vergleiche für diesen Zeitraum an Dritte zurück erstattet hat. Dementsprechend bezieht sich auch der Auskunftsanspruch auf diese beiden Jahre. Die Klage betrifft also einen vergangenen abgeschlossenen Zeitraum, für den uneingeschränkt die überzeugende und vom Landgericht zutreffend wiedergegebene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gilt, wonach es keine unzulässige Diskriminierung darstellt, wenn Nutzer, die keine Klage nach § 315 Abs. 3 BGB erhoben haben, im Ergebnis ein höheres Entgelt zu zahlen haben als die klagenden Nutzer (BGH vom 18.10.2011, KZR 18/10 - Stornierungsentgelt; BGH vom 15.5.2012, EnZR 105/10 - Stromnetznutzungsentgelt V). a) Soweit die Beklagte durch Urteil zu einer Rückzahlung an klagende Netznutzer gezwungen wurde, liegt bereits tatbestandsmäßig keine Diskriminierung vor (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 23.10.2013, U (Kart) 36/10 für das kartellrechtliche Diskriminierungsverbot). Die faktische Ungleichbehandlung beruht insoweit auf einem staatlichen Hoheitsakt und nicht auf auf einem willentlichen Verhalten der Beklagten. Könnten andere Nutzer unter Berufung auf dieses Urteil eine Gleichbehandlung verlangen, käme dies einer Rechtskrafterstreckung des Urteils auf Dritte gleich, vergleichbar etwa einer „class action“. Eine solche Wirkung ist jedoch dem deutschen Prozessrecht fremd. b) Hat sich die Beklagte durch Vergleich zu einer Rückzahlung verpflichtet, so gilt grundsätzlich nichts anderes. Wie der BGH in der auch vom Landgericht in Bezug genommenen Entscheidung vom 22. Mai 1975 – KZR 9/74 (BGHZ 65, 147-154 - Thermalquelle) überzeugend ausgeführt hat, wäre es nicht gerechtfertigt, den Beteiligten den Weg zu einer gütlichen Einigung von vornherein abzuschneiden und sie zu zwingen, einen Rechtsstreit durchzuführen, soweit ein ernsthafter, objektiv begründetet Anlass zu der Annahme besteht, dem durch den Vergleich begünstigten Vertragspartner stehe der im Vergleich zugesprochene Anspruch zu (ebenso BGH vom 21.04.1983 I ZR 201/80 Vertragsstrafenrückzahlung). Diese Entscheidung betraf zwar die Frage einer Kartellrechtswidrigkeit nach § 1 GWB; die Grundsätze sind jedoch ohne Weiteres auf die Frage einer unzulässigen Diskriminierung i.S.d. §§ 19, 20 GWB bzw. § 21 EnWG zu übertragen (im Ergebnis ebenso OLG Düsseldorf aaO; OLG Celle, Beschluss vom 5.6.2014, 13 U 144/13). Die Klägerin meint in der Berufungsbegründung, nach der Entscheidung „Thermalquelle" reiche es nicht aus, dass ein ernsthafter, objektiv begründeter Anlass zur Bejahung eines Individualanspruchs bestehe, sondern es müsse auch die potentielle wettbewerbsbeschränkende Wirkung der Vereinbarung objektiv zweifelhaft sein, was vorliegend nicht der Fall sei, weil die diskriminierende Wirkung der vorliegend in Rede stehenden Vergleiche unzweifelhaft sei. Dies verkennt jedoch die Bedeutung des zweiten vom BGH aufgestellten Kriteriums für die Zulässigkeit eines - formal gegen Bestimmungen des GWB verstoßenden - Vergleichs. Der BGH hat gefordert, dass sich die wettbewerbsbeschränkenden Abreden innerhalb der Grenzen desjenigen zu halten hätten, was bei objektiver Beurteilung ernstlich zweifelhaft sein könne. Übertragen auf den vorliegend in Rede stehenden Diskriminierungstatbestand bedeutet dies, dass sich die von der Beklagten im Rahmen eines Vergleiches zugestandene Rückerstattung im Rahmen dessen bewegen musste, worauf der jeweilige Anspruchssteller mit einiger Wahrscheinlichkeit ohnehin einen Anspruch hatte (vgl. OLG Celle aaO). Vorliegend sind keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich, dass die Beklagte vergleichsweise Rückzahlungen geleistet hatte, die über dieses Maß hinausgingen. 2) Eine strafrechtlich relevante Täuschung der Zedentin durch die Nichtveröffentlichung etwaiger Rückerstattungen ist auch nicht ansatzweise ersichtlich. Wenn die Beklagte aufgrund gerichtlicher Urteile oder Vergleiche für die Vergangenheit Rückerstattungen geleistet hat, berührt das nicht die Richtigkeit der Veröffentlichung der beklagtenseits zunächst allen ihren Kunden in Rechnung gestellten Tarife. Ob eine Verpflichtung zur nachträglichen Veröffentlichung bestanden hätte, wenn die Rückzahlungen zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung geführt hätten, kann offen bleiben, da dieser Fall, wie oben dargelegt, hier nicht vorliegt. 3) Es besteht Gelegenheit, zu vorstehenden Hinweisen binnen drei Wochen Stellung zu nehmen und dabei auch mitzuteilen, ob das Rechtsmittel trotz der mitgeteilten Bedenken durchgeführt werden soll.